Artículo Importancia del Derecho Penal Económico en el desarrollo integral de las sociedades: el necesario control de la actividad empresarial

Importancia del Derecho Penal Económico en el desarrollo integral de las sociedades: el necesario control de la actividad empresarial

M. Paulina Araujo Granda

Las épocas actuales nos obligación al conocimiento y estudio pormenorizado de aquellas relaciones económico-sociales que deben someterse al control y regulación de las normas penales que viabilizan el ejercicio del poder punitivo del Estado; con más razón cuando estos comportamientos lesivos se manifiestan cada vez y con mayor frecuencia a través de una infinidad de actividades –muchas de ellas, con apariencia de licitud-. Es incuestionable que al existir un peligro constante de desestabilización y afectación directa al orden económico, monetario y financiero, que al fin de cuentas nutre a todo grupo organizado, se genera la pérdida del pilar fundamental para que cualquier Estado pueda llevar adelante sus planes de desarrollo, que se entienden, están orientados a la consecución del bien común y la satisfacción de  intereses generales.

Toda esa construcción de un sistema penal en relación con las actividades económicas, no puede ni debe desvincularse de la Teoría del Estado. Como lo expresa Mariano Silvestroni, esto ocurre porque el análisis axiológico estatal, recae necesariamente sobre el alcance y las manifestaciones de su poder, en vista de que la sanción punitiva es la expresión más clara del poder que el ente social y políticamente organizado ejerce[1], sin pasar por alto que la primera Ley de carácter punitivo es y será la Constitución o Carta Política, pese a que no es propio de esta norma de jerarquía suprema, describir conductas y establecer sanciones.

Por citar un ejemplo, la actual Constitución de la República del Ecuador, publicada el 20 de octubre del 2008, no sólo se ha limitado a sentar las bases y directrices referentes al régimen económico; sino que  positiviza desde los principios generales de lo que se entenderá en el Ecuador por “Régimen de Desarrollo”, pasando por la planificación participativa para el mismo; la soberanía económica; la política fiscal; el endeudamiento público; el régimen tributario; la política monetaria, cambiaria, crediticia y financiera; la política comercial; el sistema financiero; la democratización de los factores de producción; los intercambios económicos y comercio justo; el ahorro y la inversión; hasta concluir con la normativa que legitima la actuación de los sectores estratégicos, servicios y empresas públicas. Todo este conjunto de regulaciones se entienden concordantes con el sistema económico ecuatoriano actual, llamado como de “Economía social y solidaria”, que reconoce al ser humano como sujeto y fin, propende a una relación dinámica y equilibrada entre la sociedad, el Estado y el mercado, en la búsqueda de garantizar la producción y reproducción de las condiciones materiales e inmateriales que posibiliten el buen vivir[2].

Ahora bien, sabiendo que el Derecho Penal sólo podrá ser definido teniendo en cuenta el modelo estatal imperante y tomando en cuenta que todo saber se manifiesta como un proceso en el tiempo, debemos ubicarnos en las concepciones históricas de justificación y legitimación del Estado, por tanto de la justificación y finalidad de la ciencia penal. Para éste último punto, las varias escuelas del Derecho Penal aparecen para dar explicaciones acerca de las clases y tipos de delitos y penas, la culpabilidad o responsabilidad penal y la antijuridicidad; así, desde una concepción clásica con Francesco Carrara, sustentada en una filosofía liberal, llegamos a la teoría contemporánea, que propone un  minimalismo y reduccionismo jurídico, pero siempre se tendrá como eje común, como lo indica el profesor Zaffaroni, que la delimitación del Derecho Penal se centra en una explicación de los complejos normativos que habilitan una forma de coacción estatal.

Para empatar lo antes dicho con las relaciones sociales-económicas lesivas, es decir con lo que se conoce como delincuencia económica y/o de la empresa; debemos partir del hecho de que estas conductas ilícitas ante todo, menoscaban la confianza de la ciudadanía en el sistema económico y financiero, sin olvidar que al ser la economía[3] la ciencia que se ocupa de las cuestiones relativas a la satisfacción de las necesidades tanto materiales como inmateriales, se preocupa precisamente de la forma en cómo se administran los recursos escasos, con el propósito de producir diversos bienes y distribuirlos para el consumo masivo entre los miembros de la sociedad. Por ello, todas aquellas relaciones -tanto de personas naturales y a través de personas jurídicas- que afecten a la forma en que los individuos realizan sus elecciones y decisiones para la administración y consumo de los bienes disponibles, y de modo tal, lesionan y menoscaban la forma de satisfacción de sus necesidades, deben ser reguladas desde el ámbito punitivo y sancionador del órgano estatal.

Sin embargo, es necesario precisar que los delitos económicos, a diferencia de lo que se conoce y el legislador ha tipificado como delitos contra la propiedad, parten de la lesión de un  bien jurídico diferente, que no sólo genera un efecto lesivo a una persona plenamente identificable, sino que se caracterizan por su pluriofensividad e impacto dañoso general –factor diferenciador con los delitos patrimoniales-; por esa pluriofensividad, caracterizada por la existencia de una objetividad jurídica plurivalente,  se lesionará o pondrá en peligro a un bien jurídico abstracto como lo es el orden económico social; pero a la vez, por ejemplo, se vulnerarán derechos de los consumidores o de los depositantes de las instituciones financieras; no en vano en ocasiones se sancionarán peligros abstractos y, en otras, el ente legislativo puede acudir a la redacción de tipos penales conocidos como abiertos o en blanco, últimos considerados por parte de la doctrina como el reflejo de la peligrosa expansión del poder punitivo[4].

Otra observación que se debe realizar, es que los delitos económicos no pueden ser considerados única y exclusivamente como aquellos llamados “Delitos de Cuello Blanco” o “White Collar Crimes”[5]; figuras en las cuales se asume que los sujetos activos son únicamente personas de un nivel económico alto, que en el desarrollo de su actividad profesional buscan el mayor beneficio a cambio de la adecuación de su conducta a un tipo penal, que en muchos casos –cuando nos referimos a las multas- terminan siendo asumidas por los consumidores finales del producto que ofertan o adquieren.

Frente a esto, es evidente que se debe aclarar que los delitos económicos no tienen la caracterización de ser “propios”; por el contrario, éstos pueden ser cometidos por cualquier persona que ponga en peligro y riesgo real al orden económico, lo que remite ineludiblemente al modelo de Estado impuesto, que colocará los lineamientos bajo los cuales se verá lo que se tolera o no en el sistema económico; tanto es así que incluso se ha llegado a hablar de la “Delincuencia de Cuello Azul”, la que se expresa mediante pequeñas estafas o el acuerdo entre algunos comerciantes, que del mismo modo logrará el interés criminológico de la delincuencia económica, que gira en torno al abuso de confianza explícito o implícito del sistema económico.

Mírese que precisamente por la necesaria protección ya no de bienes jurídicos individuales sino colectivos o difusos, que se han visto lesionados por empresas y corporaciones, dentro del área penal económica se discute acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en vista de que el ente ficticio materializa sus actuaciones aplicando su estatuto a través de sus respectivos órganos. En este caso por ejemplo, el delito no cesaría por la mera remoción y sanción de su representante legal, sino que se hace menester atacar la actividad económica ilegal per se.

No está por demás aclarar que, por el tipo de bien jurídico que protege este Derecho Penal accesorio o periférico, surge la reflexión acerca de la presencia o ausencia del principio de lesividad –pilar propio del Derecho Penal nuclear-  para justificar la imposición de una pena; por tal motivo Manuel Jaén Vallejo  hace notar que en el Derecho Penal Económico, al estar muchas veces frente a delitos de peligro o de pura actividad, la lesión al bien protegido no es el único criterio diferenciador; puesto que en los delitos económicos lo que le interesa al legislador sancionar es la inobservancia  y vulneración de las normas que regulan la economía: por ejemplo las normas que reglan el juego económico, el pago de los tributos, la prohibición de las acciones dirigidas a impedir o falsear la competencia, la prohibición de monopolios y oligopolios, el alza indiscriminada  el valor de los bienes, etcétera.

“…ninguno de los delitos contra el orden económico y social vulnera ni pone en peligro el orden económico y social. [De ahí que podemos afirmar que para que esta lesión se produzca, la conducta debe ser reiterativa o de alto impacto, incluso a veces,  requerirá por ejemplo de un largo transcurso de tiempo para detectar sus efectos, empero lo que se reprime penalmente, es la violación de las normas que rigen el sistema económico de un Estado]. Puede decirse que lo perturban, pero en este contexto “perturbar” no quiere decir sino lesión de normas, de las normas que integran el orden económico y social, en particular, en una sociedad de economía de mercado…”[6]

Desde nuestro punto de vista, “el Derecho Penal Económico o Derecho Penal de la Economía, es un conjunto de normas represivas y sancionadoras, que legitiman el ejercicio del poder punitivo del Estado, puesto que con las acciones y omisiones realizadas por el sujeto activo de la infracción, se pone en peligro las formas de actividad, desarrollo e interacción del orden económico social; actividades económicas y financieras que, al ser conducidas por las reglas económico-jurídicas y burladas por el infractor, inciden en la imposibilidad de protección de las condiciones legítimas de la vida económica y de los sujetos actuantes en ella, generándose al fin de cuentas, la desconfianza en el sistema y la lesión de varios derechos fundamentales”[7].

Ahora bien, es importante reflexionar acerca de que el Derecho Penal Económico, por el impacto de las conductas que sancionará, a decir de Manuel A. Abanto Vásquez, aplicará en su proceso de formación un gran “reto”, o si se quiere, un “cuestionamiento” de las categorías penales que tradicionalmente fueron creadas para proteger bienes individuales  y en base a conductas violentas,  así,  es evidente su notable expansión en la legislación penal económica de Europa continental; expansión que en Latinoamérica se desarrolla lenta y cautamente, pues se suele recurrir a tipos de lesión, [algunos de peligro abstracto] o se exigen elementos subjetivos adicionales[8].

Pese a lo antes señalado, Brasil por ejemplo, en el artículo 173 de su Constitución de 1988 prescribe lo siguiente: “La ley, sin perjuicio de la responsabilidad  individual de los directivos de la persona jurídica, establecerá la responsabilidad de ésta, sujetándola a las sanciones compatibles con su naturaleza, en los actos practicados contra el orden económico y financiero y contra la economía popular”.

El autor Percy García Cavero, al hablar de la dogmática del delito económico, expresa que se requiere hacer una clara diferenciación entre la teoría propiamente dicha del delito económico y la teoría de las consecuencias jurídicas del mismo, así como analizar, dentro de la teoría del delito económico, entre el injusto penal (imputación jurídico-penal del hecho) y la culpabilidad penal (imputación personal); en consecuencia, la primera operación que se debe aplicar es imputar la conducta al sujeto activo como infracción individualmente evitable de un rol para con posterioridad, concretarse en la posibilidad de reprochar a esa persona la titularidad del rol con el que se ha llevado a cabo la ya indicada imputación de una conducta considerada como delictiva; advirtiéndose que los contenidos de estas categorías en lo económico, revisten nuevos contornos normativos[9].

Lo antes citado, nos permite sugerir al legislador que, al momento de redactar una tipología de carácter económico, tenga presente que se trata de un tipo de delincuencia especializada, que muchas veces se presenta con una apariencia externa de licitud, que requiere en no pocos casos de una comprobación de actos reiterativos y, en ocasiones, es menester observar a los presuntos delincuentes durante un espacio prolongado de tiempo que permita contar con el sustento investigativo necesario para el inicio de un expediente penal en su contra.

Esta es y será la primera dificultad procesal y probatoria con la que se enfrenta el Estado, ente que se ha visto en la obligación de especializar a policías, fiscales y jueces para lograr conjugar el aspecto técnico a la par de la normativa penal vigente[10].

No es difícil arribar a la conclusión de que esta apariencia de licitud es precisamente la que origina los postulados en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, por cuanto al contar ese ente ficticio con una aprobación y registro para su funcionamiento, no permite fácilmente detectar que dentro de sus actividades se están gestando conductas en contra del sistema económico y de las directrices emanadas del Estado, por tal razón es que incluso les sea mucho más accesible no ser detectadas por su simple denominación u objeto social, sino únicamente cuando las autoridades estudian minuciosamente sus actividades a través de exámenes especiales de auditoría y contabilidad, así como el rastreo del manejo del patrimonio empresarial o institucional.

Para el jurista Bernd Schünemann, la delincuencia empresarial es incluso la que mayores desafíos presenta, en tanto y en cuanto cualitativa y cualitativamente tiene un impacto social mayor[11] y enfrenta al Estado a consecuencias económicas -en ocasiones- nefastas; hipótesis que ha puesto en el tapete de las discusiones doctrinarias y de los órganos con potestad legislativa la posibilidad de que sistemas jurídicos por siglos plenamente diferenciados, converjan en la aplicación de la teoría de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (Modelo vicarial Anglosajón), en vista de que el sistema de multas de orden administrativo ha resultado insuficiente.

Es necesario entonces plantearse un escenario diferente al que creó el postulado societas delinquere non potest (Vigente en la Europa continental y en la mayoría de los ordenamientos jurídicos penales de Latinoamérica), en donde el juicio de reproche y las acciones delictivas proceden únicamente de y contra personas plenamente individualizadas (persona física),  caso contrario se estaría haciendo caso omiso al proceso de interacción económica actual que, sin lugar a dudas, ha generado procesos de anclajes sociales completamente diferentes,[12] frente a los cuales el Derecho Penal responsablemente debe reaccionar.

La Dogmática jurídico penal y la Política criminal no pueden desconocer el carácter dinámico del Derecho, más aún cuando la comisión de hechos punibles surgen de la actividad de los entes ficticios, especialmente cuando éstos son titulares de acciones, decisiones y consecuencias económicas.

Desde esta óptica y tomando las reflexiones de José Luis Lacruz Berdejo, si bien a las personas jurídicas les falta conciencia y voluntad desde el criterio sociológico, nunca han estado exentas de constituirse en sujetos de  derechos y deberes, en consecuencia, sea que se trate de una persona física o una persona jurídica, estaremos siempre frente a la posibilidad de efectuar una imputación normativa de efectos jurídicos, lo que ratifica el criterio de que es factible responsabilizar penalmente tanto al sujeto de la acción, que en el caso de las empresas o corporaciones es su representante legal, así como al sujeto de la imputación que no es otro que la entidad gracias a la cual han nacido a la vida conductas infraccionales, traducidas en acciones u omisiones punibles que lesionan o generan riesgos potenciales al orden económico social.

Como se ha observado, mi postura se inclina a enfrentar la criminalidad económica a través de un sistema dual de punición, en el cual respondan tanto la persona natural como a la jurídica, lo que nos impone una necesaria reorientación subjetiva del Derecho Penal que incluso ponga fin a “una situación de privilegio y, al mismo tiempo, de discriminación de las entidades colectivas”[13]; es menester el suministro de herramientas penales para que la respuesta sancionadora del Estado responda a la naturaleza colectiva del sujeto activo de un delito económico.

En el Ecuador, a pesar de que el Código Penal cuando contempla los tipos de penas que se impondrá a los agentes que delinquen, no hace referencia alguna a la posibilidad de responsabilizar a la persona jurídica; en el año 2005[14] se incorporó por parte del Congreso Nacional [Hoy, Asamblea Nacional] una reforma respecto a los delitos relacionados con la corrupción de menores y del turismo sexual, en donde claramente se refleja la necesidad de controlar la manifestación delictiva de un ente colectivo, por eso se extiende la responsabilidad penal tanto al sujeto activo natural como a la empresa:

Artículo 528.9 del Código Penal ecuatoriano: “[Promoción de actividades turísticas que impliquen servicios sexuales].- Quien organice, ofrezca o promueva actividades turísticas que impliquen servicios de naturaleza sexual, será sancionado con reclusión menor ordinaria de seis a nueve años y multa de diez mil a quince mil dólares de los Estados Unidos de América y la extinción de la persona jurídica o el cierre de la empresa, si pertenece a una persona natural. La pena será de reclusión menor extraordinaria de nueve a doce años, si la víctima fuere una persona menor de dieciocho años de edad y multa de quince mil a veinte mil dólares de los Estados Unidos de América.

Se aplicará la pena de reclusión mayor extraordinaria de nueve a doce años, en los siguientes casos:

1. 1.     Cuando la víctima sea menor de doce años;

1. 2.     Cuando el ofensor se aproveche de la vulnerabilidad de la víctima o ésta se encontrare incapacitada para resistir, o se utilice violencia, amenaza o intimidación;

1. 3.     Cuando el agresor sea cónyuge, conviviente o pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de la víctima; y,

1. 4.     Si tiene el infractor algún tipo de relación de confianza o autoridad, o si es representante legal, padrastro o madrastra de la víctima o ministro de culto”  (El énfasis me pertenece)

Esta tipología, cuyo elemento jurídico o bien jurídico protegido es el desarrollo integral de los menores de edad, reconoce la responsabilidad penal de las personas jurídicas a través de la sanción más severa que éstas –por su naturaleza- pueden recibir: su extinción o cierre, siempre y cuando se la emplee para ofrecer servicios turísticos que se verificaron en nuestro país, secretamente se direccionaban a abusar y corromper a niñas y niños. Las necesidades sociales que generaron la creación de este tipo penal surgieron gracias a investigaciones de agencias de viajes que, prima facie, cumplían con todos los requisitos legales y reglamentarios para su creación y tributación, incluso en la publicidad, rotulación y oferta de sus servicios.

Sin embargo, se condiciona el tipo penal in comento a la propiedad de una persona natural de la persona jurídica, lo que desde mi punto de vista es una frase innecesaria que colocó el legislador, toda vez que toda persona jurídica está conformada por personas naturales y representada por una de ellas. Ahora bien, la aplicación de este delito ha generado múltiples cuestionamientos por parte de los órganos de administración de justicia penal, en vista de que en no pocas ocasiones las personas naturales responsables se han dado a la fuga, especialmente sus propietarios, lo que ha imposibilitado su sanción personal y esto ha creado la duda acerca de la procedencia del cierre o extinción de la persona jurídica, que a criterio de ciertos funcionarios la pena a la empresa es accesoria, lo que implica que se debe esperar al procesamiento de los sujetos activos del delito; otros agentes estatales han optado por clausurar la persona jurídica para que no se siga perpetrando la infracción penal. Aún no existe un criterio uniforme para el ejercicio del poder punitivo en este sentido.

Este ejemplo de la realidad ecuatoriana aclara la indispensable autonomía de la que debe gozar la responsabilidad penal de las empresas, compañías y corporaciones, para que los hechos enjuiciados puedan imputarse al agente responsable y no generar una especie de prejudicialidad al juicio de reproche de quien actúa en su nombre; por lo dicho, las consecuencias sancionadoras deben recaer directamente sobre el sujeto colectivo responsable, debiendo ser proporcionadas a su responsabilidad[15].

Para finalizar, considero que a más de las medidas que se deben adoptar en aplicación de una correcta técnica legislativa, se debe educar a la población respecto a sus derechos, para así superar otro obstáculo muy frecuente en la administración de justicia penal relativo a la falta de denuncia de las víctimas de los delitos económicos, que muchas veces no saben si quiera que se les están vulnerando sus derechos individuales, debido en ocasiones a la complejidad de la conducta, que podría ser detectada sólo por un especialista que clarifique el sentido, contenido y alcance puntual la acción u omisión prohibida por el Estado en el área económica.

En el ámbito internacional, nos encontramos también con muchas dificultades de descubrir, investigar y reprimir estos delitos, en especial en  Latinoamérica en donde el Derecho Penal Sustantivo ha presentado serias dificultades de unificación, en especial sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, las características procesales y las clases y cuantías de las sanciones; además, el Derecho Penal se encuentra con el obstáculo de la facilidad del delincuente para cruzar las fronteras, muchas veces empleando vías diplomáticas y/o la negativa de extradición por delitos fiscales[16].

Desde nuestro punto de vista, más allá del bien jurídico que se pretende proteger a través del Derecho Penal Económico, estos delitos revisten una importancia tal, pues el impacto o daño social que producen se manifiesta de una manera material e inmaterial, siendo la inmaterial -reflejada en la pérdida de confianza en el sistema-, la que trae consigo mayores consecuencias negativas para el desarrollo integral de un Estado, por ende, de sus habitantes.[17]

Artículo El Principio de mínima intervención penal en la legislación ecuatoriana vigente

EL PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA VIGENTE

Artículo publicado en la Trilogía de material de estudio de la Escuela de Fiscales y Funcionarios de la Fiscalía General del Estado, Tomo I “Inducción al Rol de Fiscal”, pp. 31-36

M. Paulina Araujo Granda

I. INTRODUCCIÓN

El 20 de octubre del 2008, entra en vigencia la Constitución de la República, cuerpo normativo que al regular las actuaciones del Fiscal, en el inciso primero de su artículo 195 determina que: “La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial atención al interés público y a los derechos de las víctimas. De hallar mérito acusará a los presuntos infractores ante el juez competente, e impulsará la acusación en la sustanciación del juicio penal”. (Las negrillas me pertenecen).

Por su parte, la Ley Reformatoria al Código de Procedimiento Penal y al Código Penal, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 555 de 24 de marzo del 2009, dentro de los principios fundamentales que deberán observarse en este segundo nivel de acción del Derecho Penal, es decir, el Derecho Penal Adjetivo, en el artículo innumerado cuarto a continuación del artículo 5 del Código de Procedimiento Penal, prescribe que: “ En la investigación penal, el Estado se sujetará al principio de mínima intervención. En el ejercicio de la acción penal se prestará especial atención a los derechos de los procesados y ofendidos”

Con estos antecedentes, es de imperiosa necesidad contar con los argumentos y directrices que permitan la comprensión, desarrollo y correcta aplicación del principio de mínima intervención penal, dentro de los deberes y atribuciones de la Fiscalía General del Estado, traducidos en la tarea de representación de la sociedad, a través de la investigación y posterior acusación de las acciones u omisiones consideradas como delitos de acción pública.

En primer lugar me referiré a lo que la doctrina conoce como la mínima intervención penal o mínima intervención del Estado, para relacionarlo con el propósito del legislador ecuatoriano en la real y efectiva garantía y protección de los derechos tanto del procesado como del ofendido; para luego,  compaginar esta información con el ejercicio de la acción penal pública, cuyo titular único y exclusivo es el fiscal, tanto en la investigación como en el sustento de su acusación a lo largo del trámite procesal.

II. EL PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL

Antes de entrar a describir los presupuestos fundamentales que permiten comprender lo que abarca la mínima intervención penal en el ejercicio del poder punitivo del Estado, es menester que se realice un contraste con las dos grandes corrientes técnicamente desarrolladas a la luz del Derecho Penal contemporáneo.

2.1 DERECHO PENAL DE RIESGO:

Esta corriente se relaciona directamente con la peligrosa expansión del poder punitivo, que ha sido denominada por muchos estudiosos como Derecho Penal del enemigo o Derecho Penal de riesgo, cuyos fundamentos pueden ser expresados en normas penales que se aplican antes de una lesión concreta de un bien jurídico protegido, esto con la finalidad de evitar un peligro eventual o abstracto; así como en el uso por parte del Estado, de todos los medios necesarios para la represión extrema, en ocasiones sin observancia de las garantías de los derechos fundamentales, para sancionar a aquel que se considera “enemigo” del sistema. Esta reducción de garantías procesales para mejorar la persecución del hecho delictivo, es una de las medidas más aventuradas mediante la cual se expresa la no limitación del poder sancionador –ius puniendi- , lo cual es aberrante en un Estado constitucional de derechos y justicia como el nuestro[1], esto desde el punto de vista fáctico, que decir desde el punto de vista jurídico, en donde se vulneran desde instrumentos internacionales hasta los principios generales del Derecho.

Es menester además puntualizar que la  introducción de nuevos tipos penales y nuevas sanciones en el Código Penal y en  leyes especiales, es otro de los mecanismos de expansión punitiva, eso sí, debe quedar claro que no nos oponemos a que se introduzcan nuevas conductas que antes no eran reguladas y afectan a bienes jurídicos fundamentales que,  por ejemplo, con el avance de la ciencia y tecnología evidencian un perfeccionamiento en el modus operandi de los delincuentes y generan como resultado una lesión de mayor impacto en los derechos de los demás; cuestionando entonces, únicamente la tipificación y represión más severa de acciones u omisiones, cuando esto se sustenta y pretende legitimar en necesidades políticas individualistas y no en beneficio del pretendido bien común.

El concepto de Derecho Penal del enemigo fue introducido por Günther Jakobs a partir de la primera fase de un congreso celebrado en Frankfurt en 1985, en base  a la tendencia en Alemania de “criminalizar en el estadio previo a la lesión del bien jurídico”. La propuesta de Jakobs se basa en la separación del Derecho Penal de los ciudadanos (personas) y el Derecho Penal del enemigo, destinado a las “no personas”, es decir, a aquellos que han abandonado al Derecho en forma permanente y no ofrecen garantía de comportamiento personal. Esta tesis para 1985 no trasciende, pero en 1999 la reacción es diversa en el congreso de Berlín. Es imprescindible indicarse que aunque se crea que fue Günther Jakobs el creador de esta teoría, como se deja indicado en este párrafo, fue él quien desarrolla su concepto, puesto que el tratamiento del llamado “enemigo” nace desde las épocas históricas más remotas, en especial en los regímenes totalitarios[2].

En conclusión, esta corriente del Derecho Penal está compuesta por tipos penales en los cuales no es necesaria la lesión al bien jurídico, diferencia radical a la finalidad y propósito del Derecho Penal “común”; que se justifica y sustenta en la sola “peligrosidad” del autor, manifestada en un acto dirigido a la supuesta realización de un hecho futuro, con el añadido de que cabe anticipar potencialmente y sin límite alguno el comienzo del supuesto peligro[3].

2.2 DERECHO PENAL MÍNIMO Y GARANTISTA:

EL GARANTISMO PENAL

Es propio de los Estados contemporáneos, introducir en sus legislaciones sistemas de enjuiciamiento penal que garanticen la plena vigencia de los derechos fundamentales, pues se ha superado la idea inquisitiva de mirar al delincuente como un mero objeto de persecución penal, sino a un individuo que goza plenamente de derechos a lo largo de un proceso iniciado en su contra; así, el Ecuador incorpora totalmente en el año 2001, el sistema penal acusatorio, y en la Constitución actualmente vigente, a través del numeral 6 de su artículo 168, se determina que la administración de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, aplicará entre otros, el criterio de que la sustanciación de los procesos se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo.

Lo anotado en líneas anteriores, va de la mano y compagina íntegramente con lo prescrito en el indicado artículo 195 del texto constitucional, que sienta como principios rectores de las actuaciones de los fiscales a la oportunidad y a la mínima intervención penal, que al fin de cuentas se resume en el postulado del Derecho Penal de ultima ratio, que parte de la necesidad de restringir al máximo posible y socialmente tolerable, la intervención de la ley penal (carácter fragmentario), reservándola única y exclusivamente para los casos de violaciones graves a las normas de convivencia social, que no pueden ser contenidas y resueltas por otros medios de control social menos formalizados y rigurosos; en otras palabras, dejar en el ámbito de lo penal a las conductas más lesivas para la sociedad y que no pueden ser resueltas a través de otras ramas del Derecho, que sin entrar a reprimir a través de la imposición de penas, lograrían la reparación del daño causado.

La legitimación de la postura del Derecho Penal de ultima ratio o Derecho Penal mínimo, radica en el contenido y aplicación del principio de subsidiariedad penal o subsidiariedad sancionatoria, a través del cual se aplica la lógica jurídica de la necesidad, que establece que la pena más grave será subsidiaria, por tanto sólo podrá aplicarse en los casos en los que la alternativa menos grave no baste; debiendo el legislador claramente establecer la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones. (Artículo  76 numeral 6 de la Constitución de la República)

Por lo aquí señalado, el principio de mínima intervención penal o última ratio, esta conformado por el carácter subsidiario y fragmentario del Derecho Penal.

Según el principio de subsidiariedad, como lo indicamos,  el Derecho Penal ha de ser la última ratio, por tanto, el último recurso a utilizar a falta de otros medios de control social menos lesivos y represivos; mientras que el carácter fragmentario del Derecho Penal constituye una exigencia relacionada con la anterior, referente a la aplicación del poder punitivo del Estado, únicamente para la protección de los bienes jurídicos más importantes frente a los ataques más graves que puedan sufrir, así se reduce, como lo afirma el jurista Silva Sánchez, la propia violencia punitiva del Estado.

Se debe decir que, aunque el postulado constitucional de mínima intervención penal en el Ecuador, ha sido enfocado única y exclusivamente para el ejercicio de las atribuciones privativas del Fiscal; es necesario que el órgano legislativo lo aplique de igual forma, al momento de realizar el juicio de valor en relación con las necesidades sociales y las conductas ilícitas, que dan origen a las leyes penales que contienen la descripción de los elementos objetivo y subjetivo de las acciones u omisiones consideradas como antijurídicas y su correlativa pena o sanción; toda vez que el Fiscal, no puede ejercer una función descriminalizadora, por cuanto se debe ceñir a las tipologías contenidas en el Código Penal y sus leyes especiales, aunque, en aplicación del principio de oportunidad[4], podrá  abstenerse de iniciar la investigación penal o desistir de la ya iniciada cuando:

a)     El hecho constitutivo del presunto delito no comprometa gravemente el interés público, no implique vulneración a los intereses del Estado y tenga una pena máxima de hasta cinco años de prisión.

b)    En aquellos delitos donde por sus circunstancias el infractor sufriere daño físico grave que le imposibilite llevar una vida normal o cuando tratándose de un delito culposo los únicos ofendidos fuesen su cónyuge o pareja y familiares comprendidos hasta el segundo grado de consanguinidad.

Téngase presente que cuando se trate de delitos de violencia sexual, violencia intrafamiliar o delitos de odio, el fiscal no podrá abstenerse en ningún caso de iniciar la investigación penal.

III. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL PÚBLICA

Todo sistema procesal funciona sobre la base de la trilogía de la acción, la jurisdicción y la competencia.

Por acción penal, como lo señala Enrique Véscovi, se entiende al poder jurídico de reclamar la prestación de la función jurisdiccional, o bien, como un derecho subjetivo procesal, de carácter autónomo e instrumental, para solicitar la puesta en movimiento de todo el aparataje estatal judicial, para obtener así un pronunciamiento contenido en una sentencia.

En nuestra legislación procesal penal, el ejercicio de la acción penal pública[5] le corresponde única y exclusivamente al Fiscal, quien en representación de la sociedad, toma la decisión de iniciar un proceso penal en contra de quien ha adecuado su conducta, a través de sus acciones u omisiones, a una tipología previamente diseñada por el legislador. La labor del fiscal, netamente orientada a la acusación, se sustenta en la investigación previa de todos los indicios, vestigios y huellas que produjo el acto infraccional.

3.1 FASE INVESTIGATIVA

Antes de la iniciación del proceso penal per se, es decir, previo a la resolución de inicio de la instrucción fiscal en la audiencia de formulación de cargos, si el fiscal lo considera necesario, investigará con la colaboración de la Policía Judicial, los hechos presumiblemente constitutivos de infracción penal que por cualquier medio hayan llegado a su conocimiento; aquí el principio de mínima intervención penal en conjunción con el de oportunidad, le permiten realizar dos operaciones analíticas, tendientes al archivo provisional o definitivo de la investigación.

a)     En primer lugar, deberá analizar si la conducta no reviste los caracteres de delito o si existen obstáculos legales insubsanables para el desarrollo del proceso; frente a lo cual solicitará al juez de garantías penales, mediante un requerimiento debidamente fundamentado, el archivo de la denuncia, del parte informativo o cualquier otra forma por la que tuvo conocimiento de la notitia criminis; petición que de no ser aceptada por el juez, será remitida a un fiscal superior, quien a su vez delegará a otro fiscal para que continúe con la investigación[6].

b)    Del mismo modo, el fiscal puede abstenerse de iniciar la investigación penal o desistir de la ya iniciada, en los casos que ya señalamos en relación con el principio de oportunidad, que tendrá como motivación directa, la aplicación de los postulados de la mínima intervención penal, pues estamos frente a conductas lesivas,  pero cuyo daño puede ser reparado y solventado a través de otros mecanismos menos rigurosos, en comparación con el área punitiva estatal.

Ya en la etapa de instrucción fiscal, concretamente en la audiencia de formulación de cargos, es menester señalar también, que el Fiscal tomará parte en las solicitudes, por parte del ofendido, de conversión de la acción; y, por parte del procesado, del procedimiento abreviado; para lo cual, a más de acreditar los requisitos que la ley estipula para este tipo de procedimientos especiales, deberá poner en práctica lo dicho en el presente estudio, acerca del contenido del principio de mínima intervención penal y del de oportunidad, pero siempre guiado por el interés público y los derechos de las víctimas, según lo determina la Constitución de la República.

3.2 FASE ACUSATORIA

Ahora bien, continuando con el ejercicio de la acción penal pública, el Fiscal cuando cuente con la información y los fundamentos necesarios para deducir una imputación, y una vez que ha fenecido el plazo establecido en la ley o el convenido en la audiencia de formulación de cargos, si determina que los resultados de la investigación proporcionan datos relevantes sobre la existencia del delito y fundamentos graves que permitan deducir la imputación al procesado en calidad de autor o participe de la infracción, deberá pronunciar un dictamen acusatorio, requiriendo al juez de garantías penales que dicte el correspondiente auto de llamamiento a juicio[7] ; caso contrario, si estima que no hay mérito para promover un juicio al procesado, debido a:

a)    La inexistencia de datos relevantes que acrediten la existencia del delito; o,

b)    Si frente a la existencia del hecho, la información obtenida no es suficiente para formular la acusación

Deberá  abstenerse de acusar, frente a lo cual, si el delito está sancionado  con pena de reclusión mayor especial o extraordinaria, así como en el caso de los delitos contra la administración pública, o si se ha presentado acusación particular, el juez de garantías penales deberá, en forma obligatoria  y motivada, elevar en consulta el expediente al fiscal superior.[8]

CONCLUSIONES

Para concluir el presente artículo, que desde su inicio fue concebido como una introducción didáctica frente a la nueva normativa vigente en el país, me permito indicar que el principio de mínima intervención penal, tendrá aplicabilidad en todos y cada uno de los deberes y atribuciones conferidos por la ley al Fiscal, cuyo límite son: el interés social y la protección de las víctimas; ejes rectores desde los cuales debe partir su ponderación acerca de si la conducta que investiga y, que de hallar fundamentos, acusará, es de aquellas cuyo efecto lesivo  podría encontrar solución en otras áreas del Derecho, antes de activar todo el aparataje estatal de administración de justicia penal, por esencia sancionador y represivo.

No se olvide que, por el carácter fragmentario y subsidiario del Derecho Penal Garantista de última ratio, es de imperiosa necesidad descongestionar los conflictos sociales que habitualmente se ventilaban ante los jueces y tribunales penales; empero, esta afirmación no implica de modo alguno, una potestad discrecional ilimitada del fiscal para seleccionar las conductas lesivas a la sociedad; sino que, con las directrices otorgadas por el legislador para la aplicación del principio de oportunidad, logré emplear el Derecho Penal, en las casos más graves de lesión a bienes jurídicos fundamentales, y se suprima así la hipótesis errada de que todas y cada una de las relaciones humanas conflictivas, merecen de una sanción privativa de la libertad.

BIBLIOGRAFÍA MÍNIMA RECOMENDADA

Del Derecho Penal de Riesgo:

a)     ALLER, Germán, El Derecho Penal del Enemigo y la sociedad del conflicto, artículo contenido en la obra “Derecho Penal del Enemigo: el discurso penal de la exclusión”, elaborada bajo la coordinación de Cancio Meliá y Gómez-Jara Díez, Volumen I, pp. 79 a 117.

b)    ARAUJO GRANDA, María Paulina, Reflexiones acerca de la peligrosa expansión del poder punitivo: Derecho Penal de Riesgo, en Revista Ruptura 2007, Libro anual de la Asociación Escuela de Derecho de la PUCE, pp. 228 a 239.

c)     ARAUJO GRANDA, María Paulina, La Desobediencia Civil Análisis Político y Penal: Caso ETA, editora Jurídica Cevallos, 2007.

d)    GROSSO GARCÍA, Manuel Salvador, ¿Qué es y Qué puede ser el Derecho Penal del Enemigo? Una aproximación crítica al concepto, artículo contenido en la obra “Derecho Penal del Enemigo: el discurso penal de la exclusión”, elaborada bajo la coordinación de Cancio Meliá y Gómez-Jara Díez, Volumen II, pp. 2 a 50.

e)     ZAFARONNI, Eugenio Raúl, El enemigo en el Derecho Penal, Buenos Aires, Ediar, 2006.

Del Derecho Penal Mínimo y Garantista:

a)     FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón: Teoría del galantismo penal, Madrid, editorial Trotta, Séptima edición, 2005.

b)    MIR PUIG, Derecho Penal: Parte General, editorial B de F, séptima edición, 2004. Cfr. Principio de subsidiariedad y carácter fragmentario del Derecho Penal, pp. 126 a 128.

c)     SILVA SÁNCHEZ, Jesús, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, Barcelona, Editorial Bosch, 1992.

Artículo Sociedad de riesgos vs. el Estado de Derechos y de Justicia

SOCIEDAD DE RIESGOS VS. EL ESTADO DE DERECHOS Y DE JUSTICIA

Artículo publicado en la Revista Novedades Jurídica de Ediciones Legales. Año VII, Número 46, abril 2010, pp. 30-35

M. Paulina Araujo Granda

Sin pretensión alguna de que este ensayo se centre en una crítica irresoluta acerca de la  nueva estructura estatal descrita en el artículo 1 de la Constitución de la República, norma suprema en vigencia en nuestro país desde el 20 de octubre del 2008; mi auténtico objetivo es llevar al lector a la reflexión correcta y técnica de lo que Manuel Atienza[1] denomina como la “ubicuidad del Derecho”, de la cual muchas veces las sociedades no son del todo conscientes, pese a que el fenómeno jurídico es omnipresente en todo grupo organizado de individuos, aunque no necesariamente puede estar vinculado a la aplicación real del conjunto de normas emanadas del órgano competente respectivo;  en especial, cuando se parte de principios programáticos que se esperan aplicar a futuro y se deja de lado la realidad particular de cada pueblo, que conforme somete sus actos a la legalidad imperante, se cuestiona si las soluciones apegadas a “Derecho”, son en verdad el mecanismo idóneo para la garantía de la convivencia pacífica de los miembros de un Estado.

Con toda certeza, no hay ciencia que haya generado mayor polémica para lograr una definición unívoca que el Derecho, debido a que al estar dentro de las ciencias fácticas o empíricas que se ocupan de hechos que se verifican en la realidad tangible (ciencias que estudian el comportamiento humano en sociedad y sus productos culturales); a diferencia de las ciencias formales, en las que el objeto de estudio reside únicamente en los productos racionales creados por la mente del investigador; en las ciencias sociales, por su indispensable dinamismo, todas sus teorías y directrices, pese a tener validez científica, poseen valor relativo y sin duda, tienen un estado de provisoriedad, sin olvidar que para hablar de entidades jurídicas, existe un juicio de valor previo y permanente acerca de lo que se permitirá, prohibirá o protegerá, en otras palabras: los límites de los preceptos legales, que se entendería implican la aceptación de la sociedad a la que van a  conducir, concretamente en los regímenes democráticos.

Ahora bien, para acercarme a lo que hoy en día se conoce como sociedades de riesgo, es menester referirme a la esencia misma del Derecho enunciada en las líneas precedentes: su dinamismo, debido a que conforme los pueblos se desarrollan, surgen nuevas necesidades y nuevas conductas que deben ser tomadas en cuenta por el Estado, con la finalidad de lograr la consecución del bien común y el orden público; de ahí que la práctica legislativa debe estar vinculada, más allá del correcto uso del lenguaje técnico-jurídico y el planteamiento adecuado de las premisas fundamentales del silogismo que requiere la elaboración normativa, además  tener presente la cultura legal, la historia de su pueblo y la posibilidad real de la satisfacción de sus necesidades.

Haciendo una reflexión comparativa entre las necesidades de décadas atrás y las actuales y las Cartas Políticas que nos han regulado, es notable la diferencia tanto en la tecnicidad y profundidad de las expresiones jurídicas en relación a lo que el pueblo esperaba de los detentadores del poder[2]. Hoy en día, no sólo el Ecuador sino el mundo entero ha tenido que hacer frente a nuevos “enemigos” -por así llamarlos- y aplicar medidas gubernamentales severas, con la finalidad de frenar el acelerado desarrollo de los potenciales “riesgos” que derivan del fenómeno de la globalización y la pretendida generación de comunidad de naciones, que aunque su finalidad denota una noble intención, también ha dado cabida a la restricción en la toma de decisiones nacionales a través del condicionamiento de créditos, ha perfeccionado el modus operandi de los delincuentes, por citar un ejemplo: de estafadores han pasado a constituir el mayor peligro al orden económico mundial a través del lavado de activos o el uso de empresas para ocultar actividades antijurídicas, sin pasar por alto a la delincuencia diaria que cada vez se torna más violenta y trata de ser solventada incluso a través de los mecanismos primitivos de la venganza privada.

En una sociedad de riesgos y en general, cuando el Estado se ve en la necesidad de implantar políticas rígidas y tajantes que expresen un control social formalizado, no existe mejor mecanismo que el uso del Derecho Penal, que aunque al tenor de nuestra legislación lo que pretende es la rehabilitación y reinserción social de los infractores a más de guiarse por la aplicación de los principios de oportunidad y de mínima intervención penal por parte de la Fiscalía General del Estado[3];  la intención estatal real ha sido generar en la población el temor de recibir una pena severa y así supuestamente prevenir el descontrol de sus actuaciones cuando afectan derechos fundamentales tanto de personas naturales como jurídicas, aunque no podemos dejar de mencionar que a través de las reformas al Código Penal y de Procedimiento Penal del 24 de marzo del 2009, publicadas en el Suplemento del Registro Oficial No. 555, así como se crean figuras como los “delitos de odio” y con posterioridad en abril del mismo año, las figuras del “genocidio y el etnocidio”; también se trastoca el sentido del control social de delitos tan comunes y frecuentes como el robo y el hurto, así como del cheque sin provisión de fondos, figura delictiva última que ha quedado despenalizada y debe ser resuelta por la vía civil.

Sin lugar a dudas, es el Derecho Penal la rama del Derecho que al ser una materia extremamente vinculada al poder de coacción del Estado, manifestado en tres niveles de acción: sea cuando se procede a la elaboración de leyes penales y a la ponderación de las acciones u omisiones que son lesivas para la sociedad, sea cuando se administra justicia y se imponen las penas a los responsables; y, finalmente, cuando se ejecuta una sentencia; no cabe duda que la finalidad  de las políticas en el área penal y criminal deben constar en la Constitución, puesto que el ejercicio legítimo del poder punitivo o ius puniendi, sólo puede ser justificado cuando, a la par de proteger bienes jurídicos fundamentales, se asegura que la persecución penal está rodeada de garantías de los derechos humanos[4].

En nuestro país, es decir en el Estado de Derechos y de Justicia vigente, que se entiende parte de la estructura conocida como “Estado de Derecho”, no cabría la mínima duda de que el Estado respetará todo ámbito de la libertad de los individuos, debido a que al estar todos y cada uno de nosotros sometidos al ordenamiento jurídico, con más razón los órganos y autoridades estatales deben ceñirse a las directrices normativas para legitimar y validar sus actuaciones, no en vano el literal l), del numeral 7, del artículo 76 de la Constitución –dentro de los llamados Derechos de Protección-, se refiere a la debida motivación de las resoluciones de los poderes públicos, lo que abarca no sólo a las sentencias judiciales, sino, por ejemplo, a la elaboración normativa, al contenido de decretos, ordenanzas y acuerdos ministeriales, etcétera.

Cabe ahora preguntarse, en Ecuador se vive en una sociedad de riesgos?; aunque la respuesta es obvia para cada uno de los lectores, quienes hemos tenido que atravesar no sólo ingratos acontecimientos derivados de la propia naturaleza, sino además el asumir una deuda pública impagable e incluso, en muchos casos, ser víctimas del salvataje bancario de 1999 que obligó a millares de ecuatorianos a migrar al extranjero con la finalidad de lograr una vida digna, con el inmenso costo del replanteo del concepto de la familia como núcleo central de una comunidad, entre otros aspectos que han hecho surgir incluso tipos penales como el secuestro express, la trata de personas, la prostitución infantil, el incremento alarmante de delitos sexuales, contra la integridad personal, el honor, contra la propiedad, etcétera; frente a lo cual el legislador ha respondido, aunque desde la opinión general de los ecuatorianos el índice de criminalidad no ha disminuido.

Lo antes precisado nos permite cuestionarnos si la nueva estructura estatal ha mermado el constante sentimiento de desconfianza en el país[5] y si también ha demostrado que los derechos de los individuos y el “dar a cada uno lo que le corresponde” son premisas aplicadas sin distinción alguna como la Carta del Estado así lo prescribe mandatoriamente (principio de igualdad de todos ante la Ley), y es aquí donde precisamente el concepto de “sociedad de riesgo” se impone y trata de justificar muchas acciones abusivas del poder a pretexto de brindar mayor seguridad a cambio de menos garantías o el enviar sendos mensajes de que la responsabilidad de la pobreza en el Ecuador se debe a la riqueza generada y mal distribuida en pocas manos, hipótesis última que sin restarle valor, requiere de un estudio mucho más profundo y no puede ser ocultada a través de la entrega de ayudas económicas y acceso a créditos sin la garantía que la ley requiere a los sectores que se entienden entran dentro del área precisamente llamada como “personas y grupos de atención prioritaria”, que no es más que la selección impuesta por el Estado de los individuos en constante y permanente riesgo.

Reflexionemos sólo acerca del delito de peculado que ha sido una conducta que nos ha lesionado, nos lesiona y lo seguirá haciendo a todos, precisamente porque parte del tratamiento jurídico de la corrupción y de la visión patrimonialista del poder, de aferrarse a éste último para lograr proyectos personales en detrimento de los fondos públicos o privados, abusando de un cargo, a través de cualquier forma semejante que implique la distracción ilícita de fondos o bienes que los representen. Evidentemente esta infracción se ha generalizado tanto y ha provocado escándalos conocidos a nivel mundial y ha golpeado enormemente a nuestra economía,  lo que se entiende legitimó que el poder constituyente desde 1998 decidiese colocar como norma constitucional direccionada a quienes hayan adecuado su conducta a la descripción de este tipo penal o al de concusión, cohecho o enriquecimiento ilícito, el juzgamiento en ausencia y la imprescriptibilidad de las acciones y las penas. Este es el ejemplo claro de una sociedad de riesgos que justifica la vulneración inclusive de instrumentos internacionales de derechos humanos  ratificados por el Ecuador y vigentes dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

Evidentemente no pretendo justificar de modo alguno ninguna conducta típica, antijurídica y culpable que está prevista en la ley antes de su cometimiento, esto en respeto irrestricto al principio de legalidad; pero de qué Estado de derechos y de justicia estamos hablando, cuando la propia Constitución ordena que se prive a un procesado del legítimo derecho a la defensa, que hoy por hoy, a través de sus diversos literales contenidos en los numerales 7 de los artículos 76 y 77, abraca incluso el tiempo de preparación del abogado para ejercer la defensa de la persona a quien se pretende hacer un juicio de reproche por su acción u omisión contraria a derecho.

Acaso el Estado de Derechos y de justicia hace diferenciación entre un delincuente y un no delincuente para garantizar los derechos fundamentales que son plenamente justiciables ante cualquier autoridad?  O hay que recordar acaso que los derechos humanos no son una dádiva del Estado, sino que los poseemos por nuestra propia naturaleza, debido a que gracias a la figura de la “dignidad humana”, las personas debemos ser tratadas como un fin y no como un simple medio, delincuentes o no delincuentes. Es más, al tenor de varias sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando una persona se enfrenta a un proceso penal y está privada de su libertad, el garante directo de sus derechos es el Estado, órgano que al ser el único detentador del poder punitivo, cuenta con un mayor andamiaje de investigación, acusación, juzgamiento que un una persona que se presume inocente hasta que no se demuestre lo contrario en sentencia ejecutoriada o resolución en firme.

Negar que una persona que ha delinquido tiene derechos, nos implicaría un retroceso a los agresivos postulados del Estado Absoluto que, al ser un ente todopoderoso al que se someten todos los individuos y que se rige por el principio antiliberal de que “el fin justifica los medios”, no existen límites, ni principios inmutables, mucho menos reglas a las que el Estado se someta, por lo que el Derecho Penal puede tener cualquier configuración y el sistema penal no deja espacio para las garantías individuales[6].

Curiosamente en los debates de la actual Asamblea Nacional, aunque se pretenden gestar leyes totalmente tuitivas y se busca que la sociedad perciba a un legislador eficiente, los discursos –incluso implantados en la mentalidad de muchos de los ciudadanos-, se inclinan al endurecimiento de las penas y la agravación de las tipologías existentes; empero, desde mi punto de vista, no ha prevalecido la reflexión profunda del porqué y para qué impregnar de mayor dureza a las sanciones, cuando desde el pensamiento de Cesar Beccaria se determinó con meridiana claridad que no es la severidad de las penas lo que reduce el número de delincuentes, sino la certeza de la aplicación de las penas justas y proporcionales al daño causado, de ahí la necesidad de contar con operadores de justicia independientes, capacitados, impolutos y probos.

Mírese que  toda sociedad de riesgos viene de la mano de la represión de conductas no por necesidad social, sino por imposición de políticas internas de Estado o externas de otros países, que al promulgar una  “inseguridad global” e identificar a los supuestos causantes de la misma, se ha llegado incluso en Europa a plantear la tipificación del fenómeno migratorio, sin siquiera contar con la identificación del bien jurídico fundamental que se pretende tutelar ni el ejercicio legítimo del derecho de los seres humanos al libre tránsito, sino que se emplea la ecuación sin fundamento ni regulada de la “peligrosidad”, con el añadido de que cabe anticipar potencialmente y sin límite alguno el comienzo del supuesto riesgo o peligro.

Ronald Dworkin[7] nos hace notar el nulo debate de los políticos acerca de lo que implican los “derechos”; en primera instancia porque se piensa que otorgar un derecho implica que a la persona se la debe dejar libremente ejercerlo y disfrutarlo sin limitación alguna, sin que se justifique cualquier tipo de interferencia; sin embargo, siempre existirá el velado cuestionamiento de si la actuación del individuo dotado de derechos es adecuada o socialmente aceptable; por este motivo es que la nace la “ambigüedad (…) de si un hombre tiene alguna vez derecho a infringir la ley. Una cuestión tal, ¿significa si alguna vez tiene derecho a infringir la ley (…), de modo que el Gobierno haría mal en impedírselo, arrestándolo o procesándolo?”[8]; arribando con esto al conocido como derecho de resistencia o desobediencia civil, que no ha sido reconocido en muchas legislaciones, precisamente porque una de sus características es que el desobediente, en base al ejercicio de su libre conciencia y pensamiento, acepta la sanción que se haya prescrito para la vulneración normativa, por cuanto se entiende que la norma deriva del un órgano con la debida potestad y competencia otorgada por el pueblo.

En Ecuador, nuestra Constitución ha reconocido este derecho de resistencia a través de su artículo 98, en donde claramente se permite que los individuos y los colectivos lo ejerzan frente a acciones u omisiones del poder público o de las personas naturales o jurídicas no estatales que vulneren o puedan vulnerar sus derechos constitucionales, dando vía libre así al reconocimiento de nuevos derechos (el énfasis me pertenece). En  otras palabras, en nuestro país no sólo es que tiene cabida el ejercicio de la desobediencia civil, sino que no será sancionada, por el contrario generará el reconocimiento de nuevos derechos, aspecto del que vale decir, transgrede el sentido doctrinario de esta figura y podría generar la legalidad del irrespeto a las leyes generalmente obligatorias e incluso modificar la estructura del Estado, que no es ni será la pretensión de un desobediente civil[9].

Para finalizar, considero que la siguiente reflexión nos permitirá captar la esencia del análisis que los ecuatorianos nos debemos plantear, precisamente porque el reconocimiento de un derecho no lo es todo, es más, la garantía y efectividad de su correcto ejercicio es lo que nos debe importar, más aún en la estructura estatal actual que de modo alguno justifica el abuso del poder frente a potenciales riesgos. Por lo que frente a acontecimientos como la prohibición de una manifestación o protesta, en contraposición a la libertad de expresión y opinión en todas sus formas y manifestaciones[10], la participación ciudadana debe exigir rectificaciones. Del mismo modo el derecho al honor y al buen nombre, protegido por la ley penal, debe ser aplicado a cualquier persona que profiera ofensas en contra de otra, debido a que se ha ido en detrimento de su imagen; y más allá de centenares de ejemplos que podríamos precisar, es indispensable que los órganos encargadas de la administración de justicia y que forman parte de la Función Judicial, se ciñan a las normas vigentes, y ante todo, analicen que las personas gozamos de derechos inherentes a nuestra especie y no de los que los gobiernos de turno decidan concedernos, por cuanto esto generaría que los seres humanos carezcamos de derechos morales individuales y colectivos.

Si a pretexto de riesgo se limitan derechos de manera fáctica o sea a través de la declaratoria de un Estado de Emergencia –que del mismo modo tiene sus limites y requisitos propios-, la nueva estructura del Estado quedaría en entredicho y los cambios y avances que nuestra sociedad requiere, perderán su eje fundamental de respeto, de los valores democráticos necesarios y la libertad vinculada al imprescindible control ciudadano.