Estudio Juridico Araujo & Asociados

Artículo Análisis del sentido y alcance de la técnica legislativa y las nuevas formas de criminalidad en el Ecuador

ANÁLISIS DEL SENTIDO Y ALCANCE DE LA TÉCNICA LEGISLATIVA Y LAS NUEVAS FORMAS DE CRIMINALIDAD EN EL ECUADOR

Artículo publicado en la Edición Especial de Derecho Penal de la Revista “ratiodecidenci”, editora jurídica Cevallos, 2012, pp. 61-85

M. Paulina Araujo Granda

INTRODUCCIÓN

Hacer referencia a nuevas formas de criminalidad, no es más que verificar el desarrollo y tecnificación de las acciones u omisiones consideradas como delictivas, las que valiéndose del avance de las ciencias, la tecnología, la apertura de los mercados y la creación de comunidades territoriales internacionales, se revisten de dos características fundamentales que les permiten su autonomía y plena diferenciación en comparación con los delitos del llamado Derecho Penal Clásico o Nuclear.

Por un lado nos enfrentan a la vulneración de bienes jurídicos que trascienden el ámbito individual del sujeto pasivo y, por otro, sus consecuencias –en ocasiones intangibles- representan un peligro constante y permanente para la estabilidad integral de grupos, comunidades y hasta del propio ente política y jurídicamente organizado.

Si bien las legislaciones europeas y parte de las latinoamericanas han dedicado investigaciones exhaustivas para su correcta tipificación, procesamiento, juzgamiento y sanción; en el Ecuador y en base al primer borrador de Código Penal Integral[1], se ha podido constatar una falencia en lo que tiene que ver con la aplicación de las directrices de una técnica legislativa adecuada y que no vulnere el principio de legalidad material, propio de las normas penales que por sobre todo requieren de una taxitividad y redacción precisas, en tanto y en cuanto su interpretación será literal y restringida.

El rol que juega la técnica legislativa es fundamental, en vista de que el producto obtenido y de obligatorio cumplimiento desde el momento de su publicación en el Registro Oficial, es el que permitirá la aprehensión del juicio del valor aplicado por el legislador y que, en primera instancia, orientará a la sociedad acerca de las conductas prohibidas y su consecuente pena y, luego, viabilizarrgano legsialtivo de crear o modificar las normas existentes, sino que es indipensable rios de Españla. ales que por sobre todo á el ejercicio del poder punitivo del Estado.

Lo dicho hasta aquí me permite afirmar que, no basta con el agencioso trabajo de creación y/o modificación de leyes penales por parte del legislador (Expresado como tan sólo una parte de la Política Penal), sino del uso apropiado de las herramientas metodológicas de la ciencia del Derecho para la cuidadosa creación del ordenamiento jurídico punitivo en sus tres niveles de acción, entiéndase el sustantivo, el adjetivo y el ejecutivo.

En el presente artículo se suministrará a los lectores un esquema acerca del sentido y alcance de la técnica legislativa penal y su aplicación en las evidentes nuevas formas de criminalidad, que deben con urgencia ser incorporadas y tratadas de una manera adecuada y seria en nuestra legislación.

GENERALIDADES ACERCA DE LA TÉCNICA LEGISLATIVA

Como se puede deducir de las líneas precedentes, la técnica legislativa es aquella que se aplica para la elaboración y redacción de las leyes, así como sus reformas y adiciones. A criterio de Enrique Herrera[2], requiere del indispensable dominio de determinados recursos, como los vinculados con el uso del lenguaje normativo y la lógica jurídica en general.

Otros autores como Clavell Borrás y Castells, se refieren a ella como la denominación de la herramienta que reúne:

“las normas o pautas para elaborar leyes en el sentido más amplio de la palabra, o sea, con inclusión de las leyes propiamente dichas, los reglamentos, los decretos, las ordenanzas, las resoluciones generales de los órganos administrativos, y las demás disposiciones de este mismo carácter” [3] .

Para vincular las definiciones enunciadas con la aplicación del necesario silogismo lógico para la elaboración de las directrices de carácter jurídico, es importante tener en cuenta que la premisa mayor y que legitimará cualquier tipo de creación legislativa se traduce en las necesidades sociales; en vista de que sin esta apreciación de la realidad de un pueblo, su cultura y los conflictos actuales por los que atraviesa, cualquier tipo de regulación de conducta o de control social formalizado, carecerá de efectividad al momento de ser aplicado.

Por tanto, si el órgano legislador no ha estudiado a profundidad esta premisa fáctica, desde mi punto de vista, no tiene argumento alguno para entrar en un debate del proyecto de ley; siendo más reprochables aún, las transcripciones de normas vigentes en otras realidades, que no harán más que obligar a la sociedad a adecuarse a esa regulación o a desobedecerla, cuando el procedimiento debería ser a la inversa: recoger el requerimiento nacional y formalizarlo a través del proceso legislativo correspondiente.

La premisa menor por su parte,se vincula directamente con el conocimiento de la estructura del Estado, las políticas gubernamentales adoptadas en determinada área, así como el manejo íntegro de las normas que conforman la Constitución, con especial énfasis a los valores axiológicos propios de un Estado de Derecho.

Como se puede ver, la técnica legislativa parte de los hechos y valores sociales, los relaciona con la norma jerárquicamente superior y así, a través del lenguaje jurídico adecuado, expresa la voluntad del soberano –el pueblo- ; el cual, al haber nombrado democráticamente a las autoridades del poder legislativo, debe acatar todas las regulaciones que emanen de este órgano estatal. Claro está que pueden existir falencias en las normas, pero en todo Estado se ha previsto los mecanismos legales necesarios para declarar su inconstitucionalidad o proceder a su reforma, lo que se entiende, será en casos excepcionales.

Ya la técnica alemana de las “Cheklisten”[4], constituida como en conjunto de directrices redactas en forma de cuestionario que debe aplicarse desde el inicio de la redacción de un proyecto legislativo y que ha sido recogida por un sin número de países, plantea el incremento de la eficacia de las normas, partiendo para esto del establecimiento de criterios más estrictos sobre la necesidad real de nuevas disposiciones normativas, sin dejar de lado la repercusión en los ciudadanos; últimos de quienes se deberán tomar en cuenta, al menos, los siguientes niveles:

Comprensibilidad: El contenido esencial de las disposiciones normativas debe ser comprensible para sus destinatarios.
Aceptación: Aunque no se podría pretender que los afectados por la norma estén siempre de acuerdo con ella, como criterio general, deben tener la convicción de que la regulación tiene sentido, no es contradictoria y es necesaria.
Previsibilidad y estabilidad normativas: Este nivel deber
estas consideraciones acercaa dele e enenoscabe ser pormenorizadamente analizado, toda vez que las normas que se ven sujetas a constantes modificaciones y reflejan la falta de uniformidad en su aplicación, lesionan la necesidad de orientación que sienten los destinatarios de la norma y la previsibilidad y confianza en el Derecho.
Minimización en la imposición de cargas a los afectados: El órgano legislador debe considerar que todo tipo de imposición de deberes y cargas no deben comportar a los afectados deberes de aportación de información excesivos ni complicadas gestiones burocráticas.

Para Manuel Atienza[5], todo proceso de producción de la legislación necesita de la aplicación de saberes básicos y elementales, pero LÓGICOS. Para hacer plausible esto, es indispensable que los diferentes tipos de edictores[6] se relacionen tanto con los destinatarios, los sistemas jurídicos, los fines y los valores del proceso legislativo. Atienza propone el análisis y aplicación de una escala descendente según el nivel de racionalidad que presupone la elaboración normativa, entendiéndose que el primer nivel por ejemplo, requiere únicamente del manejo de la teoría del lenguaje, mientras que el quinto o último, una o varias teorías de la ética.

Así, si entre los fines de la elaboración de cualquier norma constan la claridad y la precisión, el valor protegido y garantizado a los sujetos que se someterán a tal disposición normativa será una adecuada comunicación; del mismo modo, si el propósito del legislador es la sistematicidad, la norma brindará seguridad y previsibilidad; también, si lo que se busca es el cumplimiento del Derecho y/o la traducción de las nomas en acciones, se conseguirá el mantenimiento del orden y la eficacia y, sólo así, se cumplirán los objetivos sociales de libertad, igualdad y justicia por medio de la redistribución de la riqueza, la reducción del desempleo, la disminución de niveles de criminalidad, etcétera.

Hechas estas consideraciones acerca del proceso de creación o modificación de la legislación que implicará diferentes niveles de racionalidad, cabe preguntarse si las normas que han demostrado no ser eficaces, son producto de la ausencia de preparación cognoscitiva de Derecho, de técnica y de investigación social o también son el ejemplo de situaciones de fondo o ideológicas conectadas al cuestionamiento que hace el profesor Atienza:

“¿interesa de verdad a todos los grupos sociales superar [una] crisis y lograr, por ejemplo, que los objetivos manifestados en las leyes se cumplan en la realidad?”

Para esclarecer esto, podemos remitirnos a lo que doctrinariamente se conoce como “legislación ambigua o simbólica”[7], que no es otra cosa que las leyes hechas para no ser cumplidas o para no producir los efectos deseados. En este caso, la realidad lingüística queda completamente subordinada al nivel de raciocinio pragmático y al de los valores.

Téngase en cuenta que, al menos lo que la sociedad debería exigir en una regulación formal o normativa de su conducta, es que se construya bajo términos lingüísticos comprensibles, en tanto y en cuanto sin una comunicación y aprehensión de una norma por parte de sus destinatarios, no se justifica entrar en un análisis de su sistematicidad, su eficacia y la garantía de valores que pretende hacer prevalecer.

Ahora bien, esbozado como queda el engranaje de los diferentes niveles de racionalidad, lógica e investigación que deberían funcionan en la técnica legislativa, debemos referirnos a dos momentos importantes en la elaboración y puesta en vigencia de la legislación. Estos dos momentos, que por fines didácticos los denominaré como procedimental y material, han sido distinguidos por la mayoría de autores como la técnica legislativa interna y la técnica legislativa externa

Meehan dice lo siguiente: “ (…) puede dividirse a la técnica legislativa en externa e interna, comprendiendo la primera las reglas referidas a la preparación, emisión y (…) publicación de los actos legislativos, y la segunda, las vinculadas al contenido y a la forma de tales actos” [8]

Clavell Borrás se refiere a la técnica legislativa externa como los modos y procedimientos para elaborar las leyes, en especial la organización y funcionamiento del poder legislativo a través del procedimiento parlamentario, es decir, lo que se conoce como las bases de la ley, elaboración del proyecto, debate, sanción, promulgación. Por su lado, la técnica legislativa interna se encuentra en los requisitos del texto legal, para que sus directrices logren la necesaria seguridad jurídica a la vez de demostrar un trabajo técnico ordenado, preciso, flexible y claro[9].

En consecuencia, son temas de la técnica legislativa interna o, como la llamamos nosotros, “material”: La redacción legislativa: El estilo, terminología, uso de definiciones, etcétera; la estructura de la ley: tanto la estructura formal como la sustancial, incluyendo las formas externas de la ley, las divisiones de la ley (títulos, capítulos, etc.), la unidad de texto normativo (el artículo), el epigrafiado, las divisiones del artículo (párrafos, incisos, sub-incisos), los anexos. En los decretos: el visto, los considerandos y la parte dispositiva, etcétera [10]; y, la lógica de los sistemas normativos, tanto en sus aspectos estáticos como dinámicos, que parte del adecuado y pormenorizado análisis de las necesidades sociales y el ordenamiento jurídico vigente.

Los temas que se relacionan con la técnica legislativa externa o “procedimental” son: La “génesis de la ley” o proceso político y social, que va desde la detección de una necesidad social insatisfecha que puede tener una solución por vía legislativa, hasta la definitiva sanción y entrada en vigor de la ley; los órganos y procedimientos para la sanción de la ley; y, la elaboración técnica del proyecto normativo, cumpliéndose sus etapas y tomando en cuenta el criterio del asesor técnico-legislativo y su relación con quien ha de tomar las decisiones de contenido normativo[11]. En el Ecuador, la técnica legislativa procedimental, se encuentra regulada por la Constitución de la República (Artículos 132 al 140) y por la Ley Orgánica de la Función Legislativa (artículos 52 al 73)

Siendo la técnica legislativa externa la que cuenta verificabilidad fáctica y control por parte de las autoridades y la sociedad, es la técnica legislativa material la que nos enfrenta a serios problemas, en especial porque en no pocas ocasiones ha carecido del uso del silogismo lógico y de la aplicación de los principios de la Tridimensionalidad del Derecho y de la Juridicidad, pasando incluso por alto el hecho de que precisamente en este nivel, la actividad racional de creación o modificación normativa debe ser un espacio de integración social y formalizador de los requerimientos de un pueblo.

Mírese que en nuestro país, y tomando como ejemplo precisamente el área del Derecho Penal, lastimosamente no se han efectuado investigaciones primarias de la realidad nacional y han nacido a la vida jurídica normas de imposible aplicación, redactadas de una forma por demás deficiente y que únicamente han servido para ser sometidas al debate académico y gestar un sin número de resoluciones y fallos contradictorios. Para citar un caso concreto, que ha degenerado en una de las situaciones de inseguridad jurídica y ciudadana más profundas, hago referencia a las permanentes reformas al Código Penal y al Código de Procedimiento Penal acaecidas desde la vigencia de la Constitución (20 de octubre del 2008), que no han hecho más que imponer un criterio valorativo erróneo y contario a los postulados de la propia Constitución de Montecristi, llegando al extremo de retornar a la institución como estaba regulada con anterioridad.

Para una comprensión más profunda, ruego al lector remitirse al Suplemento del Registro Oficial No. 555, de 24 de marzo del 2009, al Suplemento del Registro Oficial No. 160, de 29 de marzo del 2010, al Suplemento del Registro Oficial No. 196, de 19 de mayo del 2010; y al Suplemento del Registro Oficial No. 159, de 26 de marzo del 2010, último que incluso contiene la declaratoria de inconstitucionalidad de los incisos tercero y quinto del artículo 226.3 del Código de Procedimiento Penal; inciso tercero del que vale decir que pese a esta declaratoria de inconstitucionalidad, fue reformado tres días después por parte de la Asamblea Nacional.

Todo lo dicho hasta aquí nos introduce al estudio de los postulados propios que se deben observar cuando se trata de la aplicación de técnica legislativa en materia penal, con especial atención a las formas de redacción tipológica conocida como ley penal en blanco y norma abiertas, que son precisamente las empleados en las nuevas formas en que se expresa la delincuencia no sólo en Ecuador sino a nivel mundial.

LA TÉCNICA LEGISLATIVA PENAL

El Derecho Penal, Derecho Público por excelencia, cuyo eje vertebral y legitimador es el principio de legalidad, se construye gracias a normas que inexorablemente se deben ajustar a lo que la doctrina llama “Mandato de determinación”, mismo que se contrae en la exigencia de que la ley contemple, de la manera más concreta y detalladamente posible, las distintas conductas reprochables y las penas que pueden acarrear. Este mandato está materialmente expuesto en uno de los elementos constitutivos del delito que se refiere a la tipicidad del hecho.

Indudablemente, al ser una materia muy vinculada al poder del Estado, que se manifiesta en tres niveles de acción: sea cuando elabora leyes penales y pondera que conductas son lesivas para la sociedad, sea cuando administra justicia e impone las penas a los responsables y, finalmente, cuando ejecuta una sentencia; precisa de una remisión directa al modelo estatal imperante que en las épocas actuales no puede ser otra que el Estado liberal, mismo que nace del individuo y está a su disposición y consagra a la persona como un ser intangible, cuyas libertades conforman derechos supremos al servicio de los cuales se encuentra el poder político. El sistema penal en este modelo, necesariamente antepone al individuo frente al poder sancionador, imponiendo límites claros a la pretensión y reacción punitivas, estos límites se encuentran expresados en base al principio de legalidad o de reserva legal, contenido en el tan conocido “nullum crimen nulla poena sine lege y sine poena sine procesum”

Sin temor a equivocarme, la forma de Estado que respete el ámbito de libertad de la persona, debe contener una configuración tal, que exija su propio sometimiento al Derecho y partiendo de ella, todas las personas se someten del mismo modo a las normas existentes (Estado de Derecho). No hay que olvidar que el ejercicio de la fuerza sobre otros, está en manos del Estado tanto en su fase preventiva como en la reactiva, y en ambos casos deben ser excepciones.

Ahora bien, para impulsar el progreso de un Estado Constitucional de Derecho, el Derecho Penal debe ser entendido y elaborado partiendo de ciertas premisas que el profesor Eugenio Raúl Zaffaroni[12] desarrolla como los elementos de su definición, y desde mi punto de vista, ser complementadas con las directrices que conforman el garantismo penal, haciéndose hincapié en que el Derecho Penal ha de limitarse a ofrecer el último recurso –ultima ratio-, para cuando las demás ramas del Derecho resultan insuficientes.

Esta ciencia se encuentra conformada por normas con rasgos característicos, normas que por esencia son valorativas, puesto que a través de ellas se buscará garantizar los bienes jurídicos más importantes para la convivencia social y los más dignos para la protección del Estado, teniendo en cuenta que las conductas que se tipificarán como infracciones parten de una ponderación y deben estar previamente contenidas en una ley, así como las sanciones que sufrirán aquellos que adecuen su conducta a la descripción normativa o tipo penal. Respecto a la pena o sanción, es ineludible, para su aplicación, la instauración previa de un proceso ante las autoridades competentes, que son las únicas que podrán declarar la culpabilidad.

Tanto para la elaboración y aplicación de las normas penales, es decir, tanto en su nivel abstracto e hipotético – a cargo del legislador-, como en su aplicación a un caso concreto que permita declarar la existencia de la infracción y la responsabilidad de la persona que se procesa – a cargo de la Función Judicial-, se hará uso de una ya mencionada interpretación restrictiva, que se pone de manifiesto en la precisión y claridad en la tipificación de las conductas consideradas como delictivas y su correspondiente sanción, así como en la valoración de las circunstancias que podrían modificar la imposición de la pena, sea en el sentido de agravarla o atenuarla[13] .

Aplicando una interpretación teleológica a los elementos que he enunciado en los párrafos anteriores, puedo concluir que lo que se buscará con las normas penales es orientar las decisiones legislativas y judiciales, de manera que éstas sean legítimas, racionales y no contradictorias y, ese sistema orientador basado en la mencionada interpretación restringida de las leyes penales, debe tener como eje un procedimiento lógico que se llevará a cabo dentro del marco de otras normas del ordenamiento jurídico, que lo condicionan y limitan (constitución, instrumentos internacionales, etcétera.)

Al momento en que el legislador y los juzgadores cuentan con un sistema dentro del cual podrán ejercer y poner de manifiesto el poder punitivo estatal, y tales directrices se basen en el principio de intervención mínima y de respuesta sancionadora como último recurso para actuar sólo cuando el delito se ha manifestado, brindándose adicionalmente parámetros de racionalidad y de justicia de la intervención punitiva, que permita la tutela de los valores o derechos fundamentales, puesto que la pena – cualquiera sea su forma o justificación- es una segunda violencia que se añade al delito y que está programada y puesta en acto por el Estado contra un individuo, se ha presentado indudablemente una clara limitación a ese poder represivo estatal y ese freno o control del ius puniendi que lo contiene o reduce, es la razón de ser del Derecho Penal.

Tomando en cuenta lo antes descrito y para lograr que toda la estructura jurídica del Derecho Penal sea legítima y ante todo aprehensible por sus destinatarios, me remito a las directrices de técnica jurídica en materia penal del profesor Wolfang Schöne[14] quien, siguiendo los postulados propios de la Teoría General del Delito (conducta humana, típica, antijurídica y culpable) explica que la construcción del hecho punible y el correlativo programa de subsunción no se agotan en la redacción apropiada de la tipicidad (elemento objetivo y subjetivo), sino que las leyes penales deberán estar en plena concordancia con las causas de justificación y excusas absolutorias que lo conforman, debiendo también distinguirse claramente las tipologías de resultado dolosas, los hechos punibles de acción tentados, aquellos conocidos como de omisión dolosa y cuasi dolosa, así como los delitos de omisión negligente o culposa.

En términos generales, cuando se elabore una ley penal[15] y de tipo objetivo y subjetivo se trate, el órgano legislador deberá ponderar -junto a la realidad fáctica que busca prohibir y sancionar-, lo siguiente:

a) Tipo objetivo: La producción de un resultado y/o peligro concreto de un bien jurídico protegido; el objeto de protección; el resultado no deseado; la expresión de causalidad; la modalidad de acción; y, los elementos objetivos del autor, de ser el caso.

b) Tipo subjetivo: El dolo o la culpa del hecho, entendidos como el lado intelectual o cognitivo (representación de las circunstancias posibles, el control del resultado) con sus diferentes fases volitivas (la representación de las circunstancias como seguras: dolo directo de primer o segundo grado, culpa grave, etcétera).

En un segundo momento, al crearse normas que expresamente excluyan la antijuridicidad, se aplicará la técnica del cuestionamiento fáctico vs. el juicio de valor. Por ejemplo: ¿Hay situación de conflicto?, ¿Idoneidad y finalidad de la acción u omisión típicas para la solución del conflicto?, ¿Hay pleno conocimiento del conflicto?, ¿Necesidad de acción u omisión?, ¿Existe una medida menos gravosa?, ¿Es plausible la proporcionalidad del bien sacrificado con el bien salvado?, ¿Sería adecuado una eliminación total de la punibilidad por el hecho punible consumado?, ¿Qué ocurriría en una representación errónea de la situación de justificación?

Lo propio debe ser considerado en el nivel de reprochabilidad del sistema penal, pero con preguntas que permitan dilucidar la capacidad de motivarse del sujeto activo según la norma violada y/o el conocimiento de su antijuridicidad.

Cabe precisar, cuando se trata de delitos de omisión -si el legislador así lo estima conveniente-, hacer una clara diferenciación entre los sujetos activos para contar con una caracterización expresa del que ostenta la posición de garante del bien jurídico tutelado de aquel que adecuará su conducta a un tipo de omisión simple, claro está si en los presupuestos de punibilidad existirán consecuencias diversas.

Hasta aquí las referencias de técnica legislativa (desde un punto de vista general y penal) se orientan a una redacción precisa y taxativa del precepto y su pena, es decir, se constriñen a leyes penales completas, cuya aplicabilidad a un caso concreto es autónoma y no precisa de remisión a otras normas del ordenamiento jurídico; sin embargo, existen creaciones legislativas que se direccionan a otros preceptos normativos para la aprehensión completa del sentido, contenido y alcance de la conducta prohibida, en otras palabras, son leyes penales que, a pesar de contener la sanción en su texto, no consignan íntegramente los elementos constitutivos del supuesto de hecho, de ahí que se las conozca como leyes penales incompletas o leyes penales en blanco.

Los siguientes ejemplos de nuestro Código Penal nos permiten comprender la operatividad de estos mandatos de determinación:

Art. 534: “El que, en la celebración de los matrimonios, no se sujetare a las leyes establecidas en la República, será reprimido con prisión de uno a cinco años”

Art. 535: “El que empleare fraude o violencia para burlar las leyes vigentes que reglan la celebración o la terminación del matrimonio, será reprimido con tres a cinco años de prisión”

Art. 538: “La autoridad que celebrare matrimonio para el cual haya impedimento no dispensable, será reprimida con multa de ocho a setenta y siete dólares de los Estados Unidos de Norteamérica y prisión de uno a cinco años. Si el impedimento fuere dispensable, la pena se rebajará a la mitad”

En los dos primeros casos, la autoridad penal deberá remitirse a la Ley General de Registro Civil, Identificación y Cedulación, mientras que en el tercer tipo penal al Código Civil, lo que pone de manifiesto que una ley remite a otra ley, lo que a primera vista no supondría una vulneración del principio de legalidad prescrito en nuestra constitución en el numeral 3 de su artículo 76.

Ahora, qué ocurriría si la ley penal hiciese una remisión no a otra ley, sino a un reglamento o a una ordenanza (normas de rango menor), como ocurre por ejemplo en el artículo 434 del Código Penal:

Art. 434: “Cuando los actos previstos en los artículos anteriores [delitos contra la salud pública] fueren cometidos por imprudencia, o por negligencia, o por impericia en el propio arte o profesión, o por inobservancia de las reglamentos u ordenanzas, se impondrá la multa de ocho a setenta y siete dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, si no resultare enfermedad o muerte de alguna persona; y prisión de seis meses a cinco años si resultare enfermedad o muerte”

En este caso se podría pensar que, a más de violentarse el principio de legalidad, entendido como la necesidad de contar con una lex scripta, lex certa, lex previa y lex stricta, también se quebrantaría el principio de separación de poderes, en tanto y en cuanto se estaría habilitando al poder ejecutivo y a las autoridades autónomas a instituir prohibiciones de carácter penal, lo que está reservado única y exclusivamente a la función legislativa; empero, desde mi particular punto de vista, el precepto penal nace expresamente de una ley y será esa ley penal la que legitime el ejercicio del poder punitivo del Estado.

En este sentido, me remito a la gran cantidad de sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional Español[16], mismo que ha validado la constitucionalidad de este tipo de leyes penales, siempre y cuando exista en la ley penal un reenvío expreso, se verifique la concordancia en el bien jurídico que se busca proteger y la ley remitente sea la que contenga la sanción punitiva. Es más, cabe decirse que un sector de la doctrina moderna ha considerado que los tipos penales en blanco son una herramienta válida para abarcar las nuevas formas de criminalidad de carácter complejo y esencialmente pluriofensivo[17], lo que se desarrollará más adelante con mayor precisión y detalle.

Otro tipo de redacción de leyes penales y que a mi criterio sí se muestra controvertida con la obligación del Estado para tipificar delitos y transgrede la lógica de la normativa penal, son aquellas conocidas como tipologías abiertas o tipos penales abiertos, cuya característica de concreción de la conducta prohibida queda reducida al criterio personal del órgano de la administración de justicia penal que la aplique. Frases insertas en la ley como: “de cualquier forma semejante”, “de cualquier naturaleza”, “mediante cualquier medio”, son el mejor ejemplo de una expansión del poder punitivo que reduce, por no decir nulita, los elementos de certeza, precisión y autonomía que requieren los tipos penales en un esquema estatal que contempla al principio de legalidad formal y material como derecho fundamental, no en vano fueron rechazados por la teoría penal clásica y cuestionados por la corriente contemporánea de mínima intervención o Derecho Penal de ultima ratio.

Hago notar que si bien estos tipos penales abiertos fueron propios del sistema penal nazi, en las últimas décadas están siendo reconocidos en las legislaciones mundiales, en especial en delitos relacionados con los intereses del Estado bajo la premisa de ofrecer a la sociedad mayor seguridad a costa de menos garantías, de ahí que suelan crecientemente ser empleados en la represión del terrorismo y en nuevos delitos que suponen la vulneración de bienes jurídicos supraindividuales.

Pido al lector centrar la atención en las siguientes normas penales:

Inciso primero del artículo 257 del Código Penal ecuatoriano: “Serán reprimidos con reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años, los servidores de los organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio público, que, en beneficio propio o de terceros, hubiere abusado de dineros públicos o privados, de efectos que los representen, piezas, títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo, ya consista el abuso en desfalco, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante. La pena será de reclusión mayor extraordinaria de doce a dieciséis años si la infracción se refiere a fondos destinados a la defensa nacional”

Artículo 104 de la Discriminación racional del primer borrador de Código Integral Penal: “Será sancionado con pena privativa de libertad de seis meses a tres años: 1. El que, por cualquier medio, difundiere ideas basadas en la superioridad o el odio racial; 2. El que incitare en cualquier forma, a la discriminación racial; 3. El que realizare actos de violencia o incitare a cometerle contra cualquier raza, persona lo grupo de personas de cualquier color u origen étnico; y, 4. El que financiare, asistiere o ayudare cualquier clase de actividades racistas”(SIC)

Artículo 367 de la suplantación de identidad del segundo borrador del proyecto de Código Orgánico de Garantías Penales: “La persona que por cualquier medio haga apología de la infracción, o de una persona sentenciada por un delito por razón del acto realizado será sancionado con multa de tres salarios básicos unificados del trabajador en general”

Las cursivas (de mi autoría) permiten ejemplificar tipos penales abiertos, los que para ser comprendidos integral y taxativamente, como se ha señalado, requieren de una explicación por parte del órgano correspondiente, sea en la fase investigativa, en la de llamamiento a juicio y, con más razón, en la del juzgamiento y de imposición de una sanción penal; por tal razón, son precisamente estos tipos los que se prestan con mayor facilidad al arbitrio judicial en la consideración de los elementos constitutivos de la conducta, que al fin de cuentas no se encuentran contenidos expresamente en norma alguna.

Sobre este aspecto, Hassemer explica que, si el legislador no logra expresarse con suficiente precisión como para que el marco semántico de los conceptos que emplea sea claro, sin lugar a dudas coloca a la función judicial en el lugar que, conforme con la división de poderes, le está reservado a él. Por tanto, en los tipos penales abiertos, el funcionamiento propio de la división de poderes se trastoca, toda vez que se comprueba una confusión en la separación de las respectivas funciones legítimas, en vista de que uno de los poderes ocupa el campo del otro sin que se sepan exactitud dónde están los límites. “Estos límites son, en buena medida, construcciones del lenguaje; con el lenguaje tiene éxito o fracasa una parte de la división de poderes”[18]

Para concluir con este apartado y tomando en cuenta el esbozo que se ha efectuado de las directrices propias de la técnica legislativa penal y las varias manifestaciones de normas que carecen de taxitividad, hago hincapié en la responsabilidad del legislador de brindar un objeto de regulación que permita llegar a resultados interpretativos sistemáticamente adecuados, para que la propia ley penal no de paso al abuso de regulaciones ilegítimas. Se debe tener muy presente que el segundo nivel de acción del Derecho Penal, en el cual se verifica por excelencia la labor interpretativa, requiere del suministro de principios y reglas que estén sujetos a determinados condicionamientos, pues “de la técnica legislativa depende esencialmente la efectividad de la función de garantía de la ley penal”[19], por ello se ha dicho que el Estado de Derecho ha de preferir construir los tipos penales mediante el uso de conceptos fácticos ya que en ellos la actividad judicial es puramente intelectual de comprobación y subsunción de hechos, en donde la aplicación de las reglas de la lógica las dotan de objetividad.

NUEVAS FIGURAS DELICTIVAS: DELITOS PLURIOFENSIVOS Y BIENES JURÍDICOS SUPRAINDIVIDUALES

Resulta necesaria la respuesta del Estado conforme las sociedades se desarrollan y se verifican nuevos hechos nocivos para todos los ciudadanos, especialmente a través de la introducción de nuevos tipos penales en el Código Penal y/o en leyes especiales en razón de la materia. Es innegable en las épocas actuales el mal uso que se ha efectuado de los avances tecnológicos y científicos y del impacto generalizado en bienes jurídicos colectivos o supraindividuales y, aunque la respuesta estatal legislativa (cómo fuente primaria y no exclusiva del control social) debería regirse por los postulados de la taxatividad y precisión de las acciones u omisiones reprochables, no queda exento el manejo de la técnica legislativa concerniente a los tipos penales en blanco, cuyo propósito –prima facie- será el de conglobar la mayor cantidad de áreas del saber humano que se presentan vulnerables al fenómeno de la delincuencia nacional y transnacional.

El catedrático Rodríguez Ramos[20] argumenta que, por la complejidad de ciertas materias cuya descripción pormenorizada se hace imposible en una ley penal, es imperioso el empleo de la técnica de las leyes penales en blanco. En tal sentido, refiere que se debe impedir el anquilosamiento del Derecho Penal, el cual es superado por la rapidez y frecuencia de los cambios sociales, de ahí que resulte más fácil y operativo el recurso de la norma en blanco que remite a otra instancia que con más agilidad podrá adecuar el supuesto de hecho a las constantes variaciones.

El legislador ecuatoriano, a través del segundo borrador del proyecto de Código Orgánico Integral de Garantías Penales[21] [Del cual me permito decir que corrige la redacción de tipo penal abierto que en la actualidad mantiene el delito de peculado, contenido en el primer inciso del articulo 257 del Código Penal] brinda protección a bienes supraindividuales, entre otros, el orden económico social y el medio ambiente, los que a manera de ejemplo obtendrían tutela penal por medio de las siguientes tipologías en blanco:

Art.- 320.- Defraudaciones bursátiles.- Las personas que realicen cualquiera de las siguientes actividades, serán sancionadas con pena privativa de libertad de tres a cinco años: 1. Las personas que, sin estar legalmente autorizados a intervenir en el mercado de valores, utilicen en forma pública las expresiones o denominaciones exclusivas determinadas en la Ley de la materia (...)

Art. 330.- Beneficio ilegítimo por créditos vinculados.- Las personas que ilícitamente obtengan o concedan créditos vinculados, relacionados o intercompañías, violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase de operaciones (...)

Artículo 246.- Delitos contra los ecosistemas.- La persona que destruya, queme, dañe, tale, recolecte, extraiga, trafique, permute, transforme o comercialice en todo o en parte , bosques u otras formaciones vegetales naturales o cultivadas protegidas por la normativa ambiental vigente en cualquier parte del territorio nacional (...)

Art.- 257.- Contaminación.- La persona que, sin justificación legal, o por no adoptar las medidas exigidas en la ley, contaminare el agua, aire o suelo, diseminare enfermedades o plagas o especies biológicamente o genéticamente alteradas (...)

Como se puede apreciar en las cursivas, los preceptos que enuncian las conductas prohibidas, si bien cuentan con verbo nuclear, para su total comprensión y por ende aplicabilidad, precisan de un soporte normativo adicional que suministre los elementos complementarios-técnicos que habilitarán a posteriori la aplicación de la pena; visto así, la norma no penal suministrará la naturaleza jurídica y proyección de protección del bien jurídico abstracto, difuso o colectivo, cuya esencia se traduce en la garantía de bienes comunes inmateriales que aseguran la plena vigencia de los derechos fundamentales individuales.

Es por esto que cuando las nuevas tendencias penales se refieren a la tutela de bienes jurídicos no plausibles (como los ya citados: el orden económico social o el medio ambiente), inexorablemente determinan que su violación afectará tanto a la construcción abstracta del legislador como a varios derechos individuales de la persona. Es decir, si por ejemplo el sujeto activo altera la flora y fauna, su conducta al fin de cuentas lesionará el medio ambiente, pero los efectos directos negativos de su actuar ilícito se constatarán además en la salud, la integridad personal y hasta en la vida de quienes se consideren ofendidos. Esta es precisamente la premisa de pluriofensividad de los delitos que protegen bienes supraindividuales.

Aunque lo dicho en las líneas precedentes nos llevaría a pensar que la mejor solución legislativa frente a las nuevas formas de criminalidad son las leyes en blanco, en mi opinión, éstas deben ser empleadas única y exclusivamente cuando la materia de protección presente un nivel de tecnicidad, complejidad y desarrollo especializado y cuando la ley no penal complementaria del precepto punitivo cuente con directrices y lineamientos claros que no afecten a la legalidad material de las leyes penales.

Es mi obligación indicar que así como hay defensores de las leyes penales en blanco, un importante sector de la doctrina las refuta partiendo desde la misma premisa del constante cambio y desarrollo de las conductas delictivas, toda vez que esas variaciones por obvias razones no sólo operan en el área penal sino también en las materias que complementaran el acto u omisión punibles, de ahí que existiría una peligrosa mutabilidad del supuesto de hecho, lo que puede convertir en indeterminada la descripción de la conducta penal y en todo caso dificultar el conocimiento de la misma por sus destinatarios, que es la garantía y razón de ser del principio de legalidad.

Además, son determinantes en afirmar que las leyes en blanco no cuentan con la certeza suficiente que sí aporta la ley penal completa y construida con conceptos genéricos, especialmente cuando se crean remisiones indiscriminadas a reglamentos que incluso no llegan a ser publicados y por tanto imponen una serie de dificultades para precisar el ámbito exacto de la punición. Estos factores de imprecisión relegarían a la norma penal a una ilegítima mixtura entre la punición penal y la sanción administrativa, por cuanto la ley penal estaría facultada tan sólo para respaldar el cumplimiento de las normas administrativas, lo que resultaría innecesario si cada tipología delimita con claridad el bien jurídico que protege y la agresión al mismo que reprime.

Como corolario final del presente artículo y asumiendo que las leyes penales en blanco resultan inevitables pese a todas las objeciones, es necesario que el órgano legislativo tome en cuenta una serie de condiciones mínimas que deben reunir para adecuarse a las exigencias del principio de la reserva de ley y el mandato de certeza. Así entonces, la primera condición es que la remisión constituya un mecanismo imprescindible, imposible de lograr por otros medios, además debe exigirse que la ley penal describa todos los elementos típicos objetivos y subjetivos que delimiten el sentido de la conducta penalmente prohibida, salvo justamente aquello que no se pueda precisar técnicamente sin recurrir a las leyes extrapenales.

También se señala como una forma de minimizar los problemas que plantean las leyes penales en blanco, la utilización de las conocidas como “cláusulas de remisión inversa”, las que posibilitan el conocimiento respecto a la amenaza penal que pesa sobre la norma complementaria. Dicho de otro modo, que la técnica legislativa empleada sirva para garantizar una mejor percepción de las normas en blanco y excluir aquellas normas insuficientemente determinadas, sin pasar por alto la constatación real de que la norma complementaria goce de la misma publicidad de la ley penal, como una forma de propiciar su conocimiento en la sociedad que regulará.

[1] Que entre otros puntos, deja totalmente de lado los delitos derivados de los postulados contenidos en la Ley Orgánica de regulación y control del poder de mercado y hasta eliminó la sistematización – por títulos y capítulos- de las conductas delictivas, según el bien jurídico protegido (derecho fundamental) que vulneran.

[2] HERRERA, Enrique, Práctica metodológica de la investigación jurídica, Buenos Aires, Astrea, 2002, p. 14

[3] CLAVELL BORRÁS, Javier, Introducción a la Técnica Legislativa, Buenos Aires, Fundación Banco de Boston, 1984, p. 33.

[4] e. Checkliste -n (sustantiv) – die Checklisten: recordatorio / lista de embarque. Acerca de la técnica legislativa de las Checklisten: Cfr. FRICKE, Peter und HUGGER, Werner, Test von Gesetzentwurfen, Tail 2, Experimentelle Methoden zur Unterstützung der Rechtsetzungspraxis, Band. 1, Bericht, Speyer, Speyer Forschungsberitchte 12, 1980. CASALS, Miquel Martín, La Técnica de las Checklisten, p. 255 y ss.

[5] ATIENZA, Manuel, Contribución para una Teoría de la Legislación, Texto de la ponencia presentada por el autor al Tercer Congreso de la Federación de Asociaciones de Sociología del Estado Español, San Sebastián, 28 de septiembre – 1 de octubre de 1989, publicada en Elementos de Técnica Legislativa, bajo la coordinación de CARBONELL, Miguel y PEDROZA DE LA LLAVE, Susana Thalía, México, publicación de la Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Serie Doctrina Jurídica, No. 14, cuarta edición, 2010, pp. 65- 84.

[6] Personeros encargados de elaborar normas jurídicas.

[7] Representada a través de normas obscuras e imprecisas.

[8] MEEHAN, José Héctor, Teoría y Técnica Legislativas, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1976, p. 73.

[9] CLAVELL BORRÁS, Ob. Cit., p. 33.

[10] Cfr. UBERTONE, Fermín Pedro, Las formas externas de la ley, en: "El Derecho", Buenos Aires, 1994, tomo 158; UBERTONE, Fermín Pedro, Las leyes y su artículo de forma, en: "La Ley Actualidad", Buenos Aires, 23 de noviembre de 1993, p. 3; UBERTONE, Fermín Pedro, Técnica legislativa: el epigrafiado, en: "La Ley Actualidad", Buenos Aires, 3 de octubre de 1996, pp. 1 y 4.

12 UBERTONE: Fermín Pedro, Técnica Legislativa Interna y Externa, referencia: 16 de junio del 2010, disponible en World Wide Web: http://legislatura.chaco.gov.ar/Jornadas/para%20web/F_Ubertone_Tecnica_Legislativa.doc

[12] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Tratado de Derecho Penal, Argentina, Ediar, segunda edición, 2002. Zaffaroni define al Derecho Penal como: “Rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho”, p. 5

[13] Se debe indicar que dentro de las normas adjetivas penales ecuatorianas, se han previsto dos sistemas de valoración de las pruebas, por un lado se ha establecido el Sistema Legal, en el que la ley procesal prefija la eficacia y da el valor de cada prueba, por ejemplo léase los artículos 79,80 y 83 del Código de Procedimiento Penal; y el Sistema de la sana crítica, mediante el cual toda prueba será apreciada por el juzgador de acuerdo con las reglas que no están escritas en ninguna ley, pero se circunscriben en la cultura de cada pueblo, y así asimilar de manera lógica, aplicando su experiencia y conocimiento, para fundamentar su decisión en base a las pruebas debidamente actuadas y judicializadas y no con sus consideraciones subjetivas, es decir, confrontando las pruebas de cargo y de descargo, léase el artículo 86 del citado Código.

[14] SCHÖNE, Wolfang, Técnica Jurídica en material penal, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1999, pp. 72-105.

[15] Entendida como una ley penal preceptiva: aquellas que contienen algún precepto sancionado con la amenaza de una pena. (Cfr. Artículo 1 del Código Penal)

[16] Por citar un ejemplo, véase la sentencia STC 82/2005, de 6 de abril del 2005, la que en relación a la reserva de ley orgánica prevista en el art. 81.1 de la Constitución española de 1978, señaló: “(...) debe precisarse que el precepto cuestionado no vulnera el art. 81.1 CE, al cumplir la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, de contrabando, los requisitos que venimos exigiendo para las llamadas "leyes penales en blanco", a saber: Que el reenvío normativo exista de forma expresa (lo que tiene lugar en los arts. 1.1.4, 3. 2. b y 3.3 de la citada Ley Orgánica 7/1982). Que el reenvío esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal... Y que la norma orgánica remitente contenga, además de la pena, el núcleo esencial de la prohibición (...)”

[17] Cfr. En relación a los delitos ecológicos: MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal Parte Especial, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2009: “(...) por la propia complejidad de la materia, que hace inevitable esta remisión, que solo puede ser limitada con una reglamentación administrativa clara y concisa (...), y una mayor relevancia del error cuando éste sea comprensible por la propia oscuridad o deficiencia de la norma administrativa”

[18] HASSEMER, Winfried: Crítica al Derecho penal de hoy, traducción de Patricia S. Ziffer, Buenos Aires, 1995, p. 20.

[19] JESCHECK, Hans Heinrich, Tratado Derecho Penal Parte General, traducción de la 4ª ed. por José Luis Manzanares Samaniego, Granada, Comares, 1993, p. 21.

[20] RODRÍGUEZ RAMOS, Luis, Compendio de Derecho Penal, Parte General, Madrid, 4ª edición, Trivum, 1988, pp. 22-39.

[21] Presentado por la Comisión Especializada Permanente de Justicia y Estructura del Estado de la Asamblea Nacional de la República del Ecuador, integrada por: Mauro Andino Reinoso (Presidente), Henry Cuji Coello, Luis Almeida Morán, Rosana Alvarado Carrión, Gino Godoy Andrade, César Gracia Gámez, Mariangel Muñoz Vicuña, Marisol Peñafiel, María Paula Romo, Vicente Taino Álvarez y Xavier Tomalá Montenegro, 18 de abril del 2012.

Artículo Funciones de la Cámara de Gesell en la investigación penal

FUNCIONES DE LA CÁMARA DE GESELL EN LA INVESTIGACIÓN PENAL

PARTE TEÓRICA Y BASE LEGAL

MATERIAL BÁSICO DE APOYO

M. Paulina Araujo Granda

Si en algún momento Usted pensó que la Cámara de Gesell fue creada única y exclusivamente para ser una herramienta en el ámbito del proceso penal y la protección de personas inmersas en investigaciones forenses; es importante adentrarse a profundidad en sus orígenes y usos. Esto nos permitirá demostrar la influencia y relevancia de Ciencias Ajenas al Derecho, cuando se busca la verdad histórica de hechos que son calificados como delictivos en una sociedad determinada.

I. Qué es la Cámara de Gesell (CG)

El Dispositivo de la Cámara de Gesell (CG) o Gesell Dome en inglés, fue creado por el estadounidense Arnold Gesell (1880-1961), quien era un psicólogo que se dedicó a estudiar las etapas del desarrollo de los niños.

Básicamente, la CG consiste en dos habitaciones con una pared divisoria en la que hay un vidrio de gran tamaño que permite ver desde una de las habitaciones lo que ocurre en la otra –donde se realiza la entrevista-, pero no al revés (vidrio de visión unilateral); estas habitaciones cuentan con equipos de audio y de video para la grabación de los diferentes experimentos.

Gesell la creó para observar las conductas de los niños, sin que éstos se sintieran presionados por la mirada de un observador. Es decir, nace como una instrumento de apoyo para estudiar psicológicamente la conducta de los menores, con fines inclusive pediátricos –médicos.

II. Funcionamiento de la Cámara de Gesell

Desde su creación y aplicación en el ámbito de la psicología y la medicina (y que se mantiene en el ámbito de la investigación penal), el acto por el cual el experto escucha el relato del damnificado, debe ser llevado a cabo bajo las siguientes directrices:

1.- Análisis previo del entorno integral de la persona que será entrevistada.

2.- La entrevista debe llevarse a cabo en un ámbito especialmente acondicionado para ese efecto y no en un despacho del órgano investigador, acusador o garantista, ni mucho menos en la sala de audiencias de un tribunal juzgador.

3.- Sólo las partes y los órganos de la administración de justicia penal, se encuentran habilitados a seguir la secuencia de la entrevista desde otro sitio, a través de elementos técnicos destinados al efecto, pudiendo intervenir durante su desarrollo sólo en forma indirecta y a través del psicólogo actuante, quien habrá de canalizar sus inquietudes del modo que considere prudente para garantizar la integridad psíquica del entrevistado.

4.- No olvidar que los dichos del entrevistado deben ser grabados y/o escuchados por los órganos o personas interesados; SALVO, cuando ocurre la entrevista en la cual interactúan el psicólogo y el declarante; en base a la protección del secreto profesional y confidencial entre el profesional y el paciente.

La base legal y doctrinaria que ampara los numerales 3 y 4 en nuestro país de que los órganos de la administración de justicia penal y los defensores del procesado, puedan realizar preguntas, que insistimos, serán formuladas mediante un intercomunicador ubicado a ambos extremos del vidrio al profesional psicólogo actuante, quien será el encargado de dirigirlas al menor víctima; se sustenta en el principio de igualdad ante la ley, contemplado en el numeral 4 del artículo 66 y el literal c), del numeral 7, del artículo 77 de la Constitución de la República, los que imponen que no se pueden establecer privilegios o excepciones que excluyan a unos lo que se les concede a otros, en iguales circunstancias.

En la actualidad, téngase presente que la Cámara de Gesell se emplea ya no sólo en el ámbito psicológico (para tratamiento de pacientes y entrenamiento entre el docente y los estudiantes de ésta ciencia), sino además:

a) Para observar la conducta de sospechosos en interrogatorios;

b) Para preservar el anonimato de testigos;

c) Para tomar declaraciones a los niños; e

d) Incluso como herramienta para el análisis de conceptos teórico-prácticos en áreas como: la Educación, Marketing y Desarrollo Humano; precisamente porque la persona puede manifestarse libremente, sin la presión de observadores ajenas, que pueden influir en sus reacciones y decisiones. En estas nuevas áreas, la Cámara de Gesell presenta varias ventajas, como: detectar actitudes, percepciones y opiniones de un grupo de manera espontánea y real; comparar un producto o servicio con los de la competencia de manera encubierta; detectar áreas de mejor para transformarlas en oportunidades de negocio; conocer la satisfacción de los usuarios o clientes; detectar las fortalezas y debilidades de un producto, servicio o persona.

III. Importancia fundamental de la Psicología para el uso de la Cámara de Gesell

La Psicología, ciencia cuyas raíces etimológicas significan: “psico” (alma o actividad mental) y “logía” (estudio o tratado); es la ciencia que estudia los procesos psíquicos, incluyendo procesos cognitivos internos de los individuos, así como los procesos sociocognitivos que se producen en el entorno social, lo cual involucra la cultura.

El campo de los procesos mentales incluye los diversos fenómenos cognitivos, emotivos y conativos (relativo a su intencionalidad y/o voluntad), así como las estructuras de razonamiento y racionalidad cultural.

La primera influencia que ésta ciencia ejerce en el ámbito del Derecho Penal, se manifiesta a través de dos de las ciencias auxiliares que ningún órgano del aparato punitivo del Estado puede pasar por alto:

1.- La Criminología: Es una ciencia de carácter multidisciplinar, que basa sus fundamentos en conocimientos propios de la sociología, psicología y la antropología social, tomando para ello el marco conceptual que delimita el Derecho Penal.

La criminología estudia las causas del crimen y preconiza los remedios del comportamiento antisocial del hombre. Las áreas de investigación criminológicas incluyen la incidencia y las formas de crimen así como sus causas y consecuencias. También reúnen las reacciones sociales y las regulaciones gubernamentales respecto al crimen.

Esta ciencia ha sido cuestionada en cuanto a su autonomía y su independencia disciplinaria; sin embargo la criminología moderna ha alcanzado su identidad científica y social a través de: Una diáfana definición de sus dos objetos de estudio:

- La conducta desviada; y,

- El control social

2.- La Victimología: Conocida como la ciencia que estudio científicamente a la víctima y su papel en el hecho delictivo, se sustenta en el estudio de las causas por las que determinadas personas son víctimas de un delito y de cómo el estilo de vida conlleva una mayor o menor probabilidad de que una determinada persona sea víctima de un crimen.

El estudio de las víctimas es multidisciplinar y no se refiere sólo a las víctimas de un delito, sino también a las que lo son por consecuencia de accidentes (tráfico), desastres naturales, crímenes de guerra y abuso de poder. Los profesionales relacionados con la victimología pueden ser científicos, operadores jurídicos, sociales o políticos.

Nuestro país recoge esta ciencia y la operativiza por medio de la Fiscalía General del Estado, a través del Sistema de protección a víctimas, testigos y demás participantes del proceso penal, al tenor de lo prescrito en el artículo 198 de la Constitución de la República.

Ahora bien, vinculada, como lo ésta, la Psicología del Delincuente y de la Víctima al empleo como instrumento de investigación y de obtención de varias hipótesis sujetas a verificación en el proceso penal a través de la Cámara de Gesell; es importante centrarse en la aplicación directa y el momento oportuno en que se ponen en práctica estos conocimientos:

Este momento se lo conoce como “Construcción del relato”

Tomando las palabras de Luis Horstein (1993): "Recordar no es sólo traer a la memoria ciertos sucesos aislados, sino formar secuencias significativas. (...) Es ser capaz de construir la propia existencia en la forma de un relato del cual cada recuerdo es sólo un fragmento".

De ahí que construir un relato es asimismo un acontecimiento discursivo que contribuye a la elaboración de identidades, lo que involucra el intercambio y la transmisión.

1.- Como interpretación de los hechos, el relato involucra una búsqueda de sentido, de origen, de causa;

2.- Como enunciado, comprende un lugar y un tiempo de la enunciación que marca la relación de mutua determinación del relato con el lugar que el sujeto que lo enuncia ocupa en el sistema de relaciones sociales, sin embargo no por ello debe creerse que sea un proceso puramente lingüístico.

Sin duda, el relato revela la existencia de distintas versiones del pasado y se constituye en un sitio de conflicto y legitimación, todo lo cual demuestra la cabal importancia de su recolección

“La memoria se construye también mediante prácticas individuales, grupales o sociales que contribuyen a la producción, reproducción o transformación de los relatos. Las prácticas privadas de rememoración que, por hallarse fuera del ámbito público, pueden conservar una independencia relativa del discurso dominante, brindan a los sujetos el material con el cual reconstruir la experiencia. Sin embargo, cuando la experiencia es de "catástrofe social", la búsqueda de sentido parece una empresa imposible, pudiéndose sostener solamente si se comparte con aquellos que son atravesados por la misma experiencia. [… Por ejemplo] El abuso sexual infantil tiene el efecto de una violenta intromisión que irrumpe sorpresivamente sobre la subjetividad. Esos efectos suelen también ser provocados por fuertes situaciones sociales que, al modo de un trauma acumulativo, cobran en su modalidad más peligrosa la forma de la desesperanza y el escepticismo más radical. Sólo la confesión de los delitos cometidos, el juicio y el castigo permiten que la memoria se recupere y las redes simbólicas de la historia vuelvan a entramarse, alojando la subjetividad”[1]

IV. La investigación penal y la Cámara de Gesell

En base a lo indicado en las líneas precedentes, la Cámara de Gesell sin duda ha facilitado las indagaciones previas, instrucciones fiscales y producción de pruebas; a más de servir como suministro de valiosa información para el fiscal, como también ha hecho realidad la garantía de que no se provoque una revictimización de quienes fueron objeto de un delito; en especial en el caso de tipologías contrarias a la libertad e indemnidad sexual, con más razón en el caso de los menores, que integran un grupo vulnerable y frágil de la sociedad[2].

Además, se la emplea en nuestro país para entrevistar a testigos de un delito, pues la persona acusada no tiene la oportunidad de conocer a los que están declarando frente a las cámaras especiales.

En este punto, quisiera hacer presente que la Fiscalía General del Estado, también ha implementado en varias provincias un sistema de circuito cerrado –diferente a la Cámara de Gesell-; que ha permito que los jueces y los diferentes Tribunales de Garantías Penales, escuchen y observen el testimonio de una persona (que se encuentra en otro lugar) a la cual se le está entrevistando acerca de las circunstancias fácticas y los responsables del hecho delictivo.

V. Instrumento válido de exploración en la investigación penal

Aunque en nuestra legislación, como sucede en otras, por ejemplo la Argentina, no existe un expreso reconocimiento al empleo de la Cámara de Gesell ni a los delitos en los que se la debe emplear obligatoriamente; lo que nos permite hacer uso de ese instrumento, cuando así el caso lo amerite.

Es de vital importancia recordar que lo actuado en la Cámara de Gesell, si bien puede brindar información suficiente para fundamentar una acusación, en muchos de los casos, no es más que una entrevista a través de la cual podrán surgir nuevas hipótesis a ser investigadas a través de otros mecanismos; por lo que no es recomendable que la Cámara de Gesell sea el único instrumento investigativo cuando se ha conocido del cometimiento de un delito de acción pública.

Regresando al caso de la Argentina, me parece muy didáctico hacerles conocer que, si bien la Cámara de Gesell se la reconoce jurídicamente como una herramienta de investigación e indagación válida en el caso de delitos sexuales y de lesiones de menores de edad (Artículo 250 del Código de Procedimiento Penal Nacional argentino, en el cual el juez además delega el interrogatorio a psicólogos o psiquiatras y sigue las alternativas desde el exterior del recinto o Cámara); existió una demanda de inconstitucionalidad en contra de ésta norma, pretendiendo prohibir el empleo de la CG.

Frente a esta pretensión jurídica, se ratificó la constitucionalidad de la Cámara de Gesell y se rechazó el planteamiento de los demandantes de la inconstitucionalidad, quienes estimaban que el empleo de la Cámara implicaba la vulneración de los siguientes derechos: a) Se agravia la defensa técnica del imputado, ya que se estaría privilegiando el interés del niño por sobre la investigación que es de interés nacional. b) Se viola la garantía del juez natural, pues que se estaría delegando la manipulación del niño a un técnico; c) Se violenta la defensa en el juicio, toda vez que el juzgador como los demás actuantes en el proceso, se convierten en meros espectadores al acto.

En la Resolución, se destacó que el artículo del Código de Procedimiento Penal argentina que contenía el procedimiento especial –basado en el uso de la CG- es una norma que permite que los menores damnificados por delitos de lesiones y contra su integridad sexual; de ahí que esa ley evita justamente la revictimización del niño ante el interrogatorio de sujetos, tales como jueces o empleados judiciales, que por no haber sido formados en la materia ahonden o le provoquen un nuevo perjuicio.

Además, los juzgadores descartaron que a través de la norma cuestionada se vulnere la garantía del juez natural; es más, el uso de la CG en el sistema procesal penal “[es] un medio [que permite] tornar efectivo el cumplimiento del artículo 3 de la “Convención sobre los Derechos del Niño”. En lo que tiene que ver con el principio de defensa en juicio, el Tribunal destacó que tanto el órgano juzgador como las partes procesales tienen la facultad de seguir las alternativas del acto, desde el exterior del recinto, y que las partes puede, en todo momento, ejercer su derecho de controlar las pruebas, pudiendo incluso, sugerir preguntas, cuya formulación queda a criterio del profesional sicólogo a cargo.

VI. Delitos frente a los cuales amerita el uso de la Cámara de Gesell

Si bien en cualquier conducta tipificada como delito de acción pública en las leyes punitivas del Estado se puede emplear la Cámara de Gesell como instrumento de investigación; el cuestionamiento que tanto el fiscal, el juez y el defensor deben plantearse, no se debe centrar únicamente en la acción u omisión delictiva, sino y con mayor énfasis, en el sujeto pasivo al que se le han lesionado sus derechos fundamentales, así como las circunstancias en que se produjo el ilícito, cómo y dónde ocurrió, las características integrales del ofendido o del testigo y de su ambiente familiar y social.

Desde este primer nivel de planteamiento frente al uso o no de la Cámara de Gesell, se está ya aplicando uno de los principios rectores de la victimología; debido a que se centra la atención a las particularidades del ofendido o de la persona que suministrará información relevante para el descubrimiento de la verdad histórica.

En nuestro país, la Fiscalía General del Estado ha adquirido Cámaras de Gesell para que funcionen en las ciudades de Quito, Guayaquil y Cuenca y son empleadas exclusivamente como ambientes de investigación, cuyo propósito fundamental es evitar que las víctimas sean observadas por los acusados, imputados o sospechosos al momento de la declaración o identificación.

VII. Delitos sexuales

En lo que tiene que ver la utilización de la Cámara de Gesell en los procesos de investigación penal sobre los hechos de tipo sexual, debemos primeramente hacer una breve referencia a ellos, para que se pueda comprender mejor el por qué se hace necesario recurrir a este novedoso sistema de interrogación y recolección de datos.

Los actos que ejercen los abusadores son percibidos por sus víctimas en primer término como estímulos internos intrusivos sobre su cuerpo y su mente. Ya en un segundo momento, se produce en ellos una respuesta en forma de reacción pulsional de manera que la misma no logre ser discriminada.

Se trata entonces de un sometimiento corporal al que se le suma la exigencia de silencio –muchas veces mediando amenazas de males peores e incluso la muerte de la propia víctima o de su entorno familiar-, que implica complicidad entre el abusador y el abusado y contradice los mandatos de la cultura.

Las víctimas soportan un cúmulo de sensaciones que van desde el dolor físico hasta la humillación, lo que expresan a través de una sensación que podría describirse como de aturdimiento.

Ese estado consiste en una percepción sin conciencia, una sensorialidad sin registro representacional. A menudo ocurre que ellas no recuerdan las características del episodio, y que muchas veces intenten convencerse de que, en realidad, nunca ocurrieron tales hechos. Tal negación, de ser sostenida a lo largo del tiempo, afectará su psiquis con efectos devastadores, llegando incluso en algunos casos, a que las/os pacientes evoquen las escenas de abuso de manera totalmente desafectada insistiendo en el hecho de su ausencia en el acontecimiento, dado que les resulta imposible ligar el afecto experimentado con cualquier pensamiento sobre lo que vivieron y que muchas veces es negado por el entorno.

VIII. Delitos sexuales en menores de edad

Las víctimas del abuso sexual infantil pasan a ser sólo cuerpos de los que el adulto puede servirse para obtener placer sexual; son “dóciles cuerpos” [3]]a los que fácilmente se puede someter por aquellos que son llamados a cuidarlos y darles afecto.

Recordemos que nuestra legislación, ha contemplado circunstancias agravantes no constitutivas ni modificatorias de infracción, concretamente en los delitos sexuales y con especial atención a la edad de la víctima, así, el artículo 30.1 del Código Penal dice:

“En el caso de delitos sexuales y trata de personas, se considerarán como circunstancias agravantes, cuando no fueren constitutivas o modificatorias de la infracción y se aplicarán sin perjuicio de las circunstancias agravantes generales señaladas en el artículo anterior, las siguientes:

1.- Si la víctima es una persona mayor de sesenta años o menor de dieciocho años de edad, persona con discapacidad o de aquellos que el Código Civil considera incapaces.

2.- Encontrarse la víctima, al momento de la comisión del delito, en establecimientos públicos o privados, tales como los de salud, educación, culto, investigación, asistencia o refugio, en centro de rehabilitación social o en recintos policiales o militares, u otros similares;

3.- Aprovecharse de que la víctima atraviesa por una situación de vulnerabilidad, extrema necesidad económica o de abandono;

4.- Haber contagiado a la víctima con una enfermedad grave, incurable o mortal, o haberle producido lesiones que causen incapacidad permanente, mutilaciones, pérdida o inutilización de órganos, discapacidad física, perturbación emocional, trastorno psicológico o mental.

5.- Si la víctima estuviere o resultare embarazada, o si estuviere en puerperio, o si abortare como consecuencia de la comisión del delito;

6.- Si la víctima estuviere incapacitada física o mentalmente.

7.- Tener el infractor algún tipo de relación de poder y /o autoridad sobre la víctima; o si es adoptante, tutor, curador o si tiene bajo su cuidado, por cualquier motivo, a la víctima.

8.- Compartir con la víctima el ámbito familiar.

9.- Conocer a la víctima con anterioridad a la comisión del delito;

10.- Si el delito sexual ha sido cometido como una forma de tortura, o con fines de intimidación, degradación, humillación, discriminación, venganza o castigo.

11.- Si el delito ha sido cometido por funcionarios públicos, docentes, ministros de algún culto, que han abusado de su posición para cometerlo, por profesionales de la salud y personas responsables en la atención del cuidado del paciente; o cualquier otra clase de profesional o persona que hubiere abusado de su función o cargo para cometer el delito; y,

12.- Haber utilizado para cometer el delito, alguna sustancia que altere el conocimiento o la voluntad de la víctima”.

Ante la mera sospecha de que un niño ha sido abusado sexualmente, resulta imprescindible la actuación del poder judicial. Ello no sólo por su poder coercitivo para tomar medidas que detengan el abuso, sino también para que brinde un marco adecuado a la tarea terapéutica. Debemos empero diferenciar claramente el ámbito de actuación de la Ley Penal, del de otros fueros tales como el de Menores y Familia -cuya finalidad inmediata en este tipo de supuestos es la prevención o la protección del mismo cuando el menor ya ha sido víctima-.

El proceso penal tiene como objetivo primordial el esclarecimiento de los supuestos hechos delictivos y en su caso a la sanción de los responsables, toda vez que su fin inmediato es la consecución de la verdad objetiva (o descubrimiento de la verdad histórica).

Debemos asimismo tener presente que gracias a un largo proceso de concientización en el proceso penal, a éste también le corresponde hacer primar el interés superior del niño. Ello implica que se hace imperioso establecer procedimientos que eviten provocar nuevos daños a los menores que resultan víctimas de abuso sexual sin afectar el derecho de defensa del/os imputados[4], todo según las normativas vigentes a nivel Constitucional y los pactos internacionales a los que el Ecuador se ha adherido e incorporado a su Carta Magna.

La Convención Internacional de los derechos del Niño, ratificada por nuestro país, respecto al “El Interés Superior del Niño”, en su artículo 12 dispone: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones publicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del menor”. (Véase artículo 44 de la Constitución de la República del Ecuador)

Con el principio de respecto al interés superior del niño y con la prevalencia de sus derechos, según nuestro ordenamiento jurídico, lo que se busca es evitar los tres niveles de victimización que pueden ocurrir:

a) “Victimización secundaria”, consistente en aquellos sufrimientos soportados por las víctimas, los testigos y sobre todo los sujetos pasivos de un delito, que son provocados por las instituciones encargadas de impartir justicia tales como: policías, jueces, peritos, criminólogos, funcionarios de instituciones penitenciarias, etc.;

b) “Victimización primaria”, la cual consiste en las consecuencias que sufre la víctima directa de un crimen; y,

c) “Victimización terciaria”, que es la estigmatización que la sociedad realiza luego sobre la víctima.

IX. De la violencia intrafamiliar y la trata de personas

a) VIOLENCIA INTRAFAMILIAR

Antes de nada, quisiera hacer notar a los operadores de la administración de justicia penal que, si bien tanto en nuestra Constitución como en las normas adjetivas penales que han sido reformadas se habla constantemente de delitos de violencia intrafamiliar: esta clasificación es inexistente como tipificación autónoma en el Código Penal ecuatoriano; lo cual es un error cometido por parte del legislador y del poder constituyente, en tanto y en cuanto cualquier delito puede ser de violencia intrafamiliar, toda vez que para que una acción u omisión pueda ser calificada como tal, lo que se precisa es que se haya perpetrado dentro del ambiente familiar de una persona y por parte de personas con las cuales guarda relaciones de parentesco, convivencia o dependencia en lo concerniente a su cuidado.

Por ejemplo, podemos estar frente a un homicidio simple o un asesinato, que pasará a ser visto como conducta de violencia intrafamiliar, única y exclusivamente, cuando se determine el entorno de los sujetos activo y pasivo.

Estas conductas, en la mayoría de ocasiones, requieren del auxilio investigativo de la Cámara de Gesell, precisamente porque el entorno en el cual toman lugar las inconductas, imponen una peligrosa tendencia al silencio o complicidad de los afectados, quienes en no pocas ocasiones incluso logran generar pensamientos de que lo ocurrido es normal, calificando inclusive la conducta lesiva, como socialmente aceptable.

Por otro lado, debemos poner atención al abuso de las denuncias que se pueden presentar en relación al entorno intrafamiliar, que pueden ser empleadas para venganzas personas o para fines distintos a la sanción penal de un delito; hecho que puede ser también contrastado a través de la Cámara de Gesell.

b) TRATA DE PERSONAS

Para concluir, cuando de trata de personas hablamos –si la orientamos por ejemplo a la explotación sexual-, aparece la tipología que se reprimirá, aún cuando medie el consentimiento de la víctima[5], quien en no pocas veces se rehúsa a cooperar con la información que se requiere en una investigación penal, porque sabe que si da a conocer lo acontecido, recibirá amenazas de los sujetos activos y puede llegar hasta a ser rechazada por su familia y la sociedad; de ahí que esa captación, inducción, recepción o entrega de personas, a través de amenazas, violencia, engaños o cualquier forma fraudulenta, sea con o sin fines de lucro, debe ser abordada en primera instancia desde la faceta humana-sicológica del o la ofendido/a; para lo cual lo más recomendable es la formulación de una entrevista en una Cámara de Gesell.

En este tipo de ilícito, la Cámara de Gesell le garantizará a la víctima su anonimato y la seguridad de que los órganos de administración de justicia penal podrán ubicar con mayor precisión a todas las personas inmersas en este tráfico humano, para lograr así su erradicación, por medio del descubrimiento de las amplias redes nacionales e internacionales dedicadas a este negocio contrario a la dignidad humana.

X. Metodología de la Investigación Penal – Teoría del Caso

La teoría del caso, no es otra cosa que el planteamiento lógico de premisas o hipótesis que pueden surgir de la recolección de vestigios de una conducta que se presume delictiva (Algunos de esos vestigios pueden surgir de una entrevista empleando la Cámara de Gesell).

Si bien los operadores de la justicia penal, en un primer momento contarán con varias hipótesis de lo acontecido; una vez que logren la verificación de sus planteamientos, habrán arribado al descubrimiento de la verdad histórica, sea en relación a la existencia de la infracción, como de la responsabilidad de la persona investigada, a quien será factible hacerle un juicio de reproche acerca de sus acciones u omisiones.

En conclusión, la metodología que se empleará, será la técnica del silogismo lógico, en la cual, la conclusión (que resulta del contraste de dos premisas – la mayor son los hechos y la menor, la norma penal) se reflejará a través de:

a) Una petición del Juez de Garantías Penales para el señalamiento de la audiencia. de formulación de cargos. (Artículo 217 del Código de Procedimiento Penal)

b) La resolución oral de acusar a un procesado dentro de la audiencia de formulación del dictamen y preparatoria del juicio (Artículos 224, 226 y 226.1 del Código de Procedimiento Penal).

c) La resolución de llamamiento a juicio o de sobreseimiento –en sus diferentes modalidades (Artículos 226.3, 232 y 240 del Código de Procedimiento Penal)

d) Una sentencia acusatoria o absolutoria (Artículos 304.1, 305 y 306 del Código de Procedimiento Penal)

XI. Teoría de la prueba en materia penal

Todos conocemos que los vestigios, huellas y recopilación de información que se reúnan a través de las investigaciones preprocesales y procesales, son el sustento de lo que posteriormente se anunciará y se actuará como prueba ante el correspondiente Tribunal de Garantías Penales[6].

Existen reglas para la actuación de las pruebas y los casos en los cuales estaremos frente a la ineficacia probatoria, que debe ser evitada a toda costa, para no poner en riesgo la investigación que sustentará la sanción penal a los responsables del cometimiento de un delito[7].

Las pruebas deben ser producidas en el juicio, ante los tribunales de garantías penales correspondientes, salvo el caso de las pruebas testimoniales urgentes, que serán practicadas por los jueces de garantías penales. Las investigaciones y pericias practicadas durante la instrucción fiscal alcanzarán el valor de prueba una vez que sean presentadas y valoradas en la etapa del juicio (Código de Procedimiento Penal: Artículo 79).

Toda acción preprocesal o procesal que vulnere garantías constitucionales carecerá de eficacia probatoria alguna. La ineficacia se extenderá a todas aquellas pruebas que de acuerdo con las circunstancias del caso, no hubiesen podido ser obtenidas sin la violación de tales garantías (Código de Procedimiento Penal: Artículo 80).

Es indispensable además, referirnos a los principios básicos que se deben observar para la obtención de las pruebas[8]:

a) Derecho a no autoincriminación: Se reconoce el derecho de toda persona a no autoincriminarse (Código de Procedimiento Penal: Artículo 81, Constitución de la República, artículo 77 Num. 7 Lit. c)

b) Consentimiento o requerimiento para obtención de muestras de fuidos corporales y componentes orgánicos de persona: Para la obtención de muestras de fluidos corporales y componentes orgánicos de una persona, se precisa de su consentimiento expreso, o del requerimiento del Juez para que las proporcione, sin que pueda ser físicamente constreñida. Este requerimiento judicial procederá, a pedido del Fiscal, solamente si por la naturaleza y circunstancias de la infracción, tales elementos de prueba fueren indispensables para evitar la incriminación de un inocente o la impunidad del delito (Código de Procedimiento Penal: Artículo 82).

c) Valor de las pruebas. Prueba no válida: La prueba solo tiene valor si ha sido pedida, ordenada, practicada e incorporada al juicio conforme a las disposiciones del Código de Procedimiento Penal. No se puede utilizar información obtenida mediante torturas, maltratos, coacciones, amenazas, engaños o cualquier otro medio que menoscabe la voluntad. Tampoco se puede utilizar la prueba obtenida mediante procedimientos que constituyan inducción a la comisión del delito (Código de Procedimiento Penal: Artículo 83).

d) Objetivo de la prueba: La prueba debe establecer tanto la existencia de la infracción como la responsabilidad del procesado (Código de Procedimiento Penal: Artículo 85).

LA CÁMARA DE GESELL EN LA ACTIVIDAD INVESTIGATIVA Y PROBATORIA

Como se ha precisado a lo largo de la presente recopilación de información acerca del uso de la Cámara de Gesell, es importante hacer hincapié en los siguientes aspectos:

1.- El operador del sistema de justicia penal respectivo, deberá en primera instancia analizar INTEGRALMENTE las circunstancias del caso y con mayor énfasis de los participantes en el hecho que se presume delictivo (sujeto pasivo y activo, en ese orden); para determinar si recurre o no al uso de la Cámara Gesell.

2.- Si el empleo de la Cámara de Gesell es requerido, se deber tener claro que a través de la primera entrevista, se podrán obtener datos relevantes que pueden orientar la investigación hacia la recopilación de otros indicios. LA CÁMARA DE GESELL ES UN INSTRUMENTO DE AYUDA, no es el único recurso que se debe usar. LA INVESTIGACIÓN NO SE AGOTA CON LOS DICHOS PROVENIENTES DE LA ENTREVISTA EN LA CG.

3.- Dentro de una investigación preprocesal (INDAGACIÓN PREVIA): si se hace imprescindible que se tomen ciertas medidas cautelares de índole personas o real en contra de un sospechoso, en sujeción a las dichos del entrevistado; será importante contar con la presencia a más del fiscal, del juez de garantías penales y los defensores; los que en la habitación contigua podrán formar su criterio y canalizar sus preguntas a través del sicólogo actuante.

Del mismo modo, se la puede usar para el reconocimiento de personas.

Es totalmente válido, pese al principio de RESERVA DE LA INDAGACIÓN PREVIA, que se filmen y graben los dichos del entrevistado, salvo su entrevista privada con el psicólogo.

La observación posterior de este video, permitirá incluso analizar gesticulaciones, que en la mayoría de ocasiones, permiten comprender de mejor forma los sentimientos y reacciones del entrevistado y la consecuente afectación de sus derechos.

4.- En la investigación procesal (INSTRUCCIÓN FISCAL): Así como se procede en la Indagación Previa, se puede emplear la Cámara de Gesell dentro de la investigación procesal pública, sea para buscar elementos investigativos, para la identificación de personas, y la adopción de las medidas que el Código de Procedimiento Penal prevé para garantizar la sanción de las personas que han adecuado su conducta a una tipología del Código Penal.

5.- En el anuncio de las pruebas (AUDIENCIA PREPARATORIA DEL JUICIO): Se puede usar la Cámara de Gesell para formar el juicio y razonamiento de los órganos del Estado actuantes y los defensores, los que canalizarán sus inquietudes y preguntas, a través del sicólogo operante.

No existe prohibición legal alguna acerca del uso de la Cámara, incluso para lograrse acuerdos probatorios, exclusión de pruebas, etcétera.

6.- La actuación de las pruebas (AUDIENCIA DE JUICIO): En base a los procedimientos antes indicados, nada excluye que las pruebas propiamente dichas, sean receptadas por el órgano juzgador a través de su participación en la habitación contigua que forma parte de la Cámara de Gesell. Esto facilita que la persona que testifica, se sienta protegida frente al impacto que suele generar el estar frente a una autoridad y, con más razón, de su agresor.

Para finalizar, si se ha hecho necesario que incluso en la etapa probatoria se emplee la Cámara de Gesell, esos testimonios son plenamente válidos y no pueden excluirse; en vista de que no vulneran ninguno de los artículos que regulan la prueba testimonial, en sus tres formas, pero con énfasis en el testimonio propio y en el testimonio del ofendido.

NO OLVIDAR QUE LA FINALIDAD DE LA INSTRUMENTALIDAD DE LA QUE GOZA LA CÁMARA DE GESELL, ES EL LEGÍTIMO TRATAMIENTO ESPECIAL DE DECLARACIONES TESTIMONIALES DE SUJETOS PASIVOS A LOS CUALES NO SE DEBE REVICTIMZAR, EN APLICACIÓN DIRECTA DE INSTRUMENTOS INTERNACIONALES RATIFICADOS POR NUESTRO PAÍS Y EN APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA.

XII. CONCLUSIONES

El material aquí glosado, constituye uno de los primeros pasos de una vasta serie de medidas que necesariamente deben adoptarse a fin evitar la revictimización de quienes obligatoriamente deben recurrir a la justicia para tratar de solucionar un conflicto que seguramente habrá de marcarlos durante el transcurso de toda la vida.

En el caso de los delitos sexuales, y con mayor énfasis en aquellos que afectan a menores, es recomendable emplear como herramienta de obtención de hipótesis investigas a la Cámara de Gesell; puesto que muchas veces la única prueba que justifica o da sustento a la actuación de la justicia, esta dada precisamente por la declaración de los pequeños, de ahí que debe ser lo mas contundente posible.

Es muy importante entender esto, porque con el uso de la Cámara de Gesell se busca que ese esclarecimiento de la verdad que lleva a que el menor víctima tenga que rememorar hechos angustiosos sea lo menos traumática posible, es por eso que se deja en manos de profesionales psicólogos la toma de declaración en menores.

Espero que esta compilación de ideas contribuya a la explicación teórica de los motivos y funcionamiento del sistema de la Cámara Gesell, que se complementarán con la parte práctica, que será abordada por la Dra. Natacha Villacreses.

XIII. BIBLIOGRAFÍA ADICIONAL RECOMENDADA

CAFFERATA NORES, Ignacio, La prueba en el proceso penal, Buenos Aires, editorial Depalma, 1998.

GLASSER, Danya y FROSH, Stephen, Abuso sexual de niños, Buenos Aires, editorial Paidós, 1998.
ESPÓSITO, María Florencia y MARTÍNEZ OTERO, Candelaria, El abuso sexual infantil en el proceso penal, Trabajo inédito presentado como trabajo final para la “Diplomatura en Abuso Sexual y Maltrato Infantil#, de Universidad Siglo XXI”, Argentina, Córdoba, 2005.
GONZÁLEZ DA SILVA, Gabriel, Regulación de la recepción del testimonio de los niños en el procedimiento penal federal argentino. Una respuesta a la violencia institucional, disponible en Word Wide Web:

http://www.fedeonu.org.ar/infoimpor/ponencias.htm

[1] CALVI, Bettina, Pensar lo impensable -el abuso sexual en la infancia y el trabajo de la memoria, disponible en World Wide Web: http://www.fedeonu.org.ar/infoimpor/ponencias.htm

[2] CUEVA, Patricia, Fiscal de la Provincia de Loja. Cfr. Artículos 44, 45 y 46 de la Constitución de la República del Ecuador, dentro del Capítulo relativo a los DERECHOS DE LAS PERSONAS Y GRUPOS DE ATENCIÓN PRIORITARIA.

[3] Cfr. De los cuerpos dóciles: FOCAULT, Michel, Vigilar y Castigar.

[4] Es importante tener en cuenta que al considerar el “interés Superior del menor”, no se pueden dejar de lado el derecho de defensa de las partes –ello según el juego de “pesos y contrapesos” (“método de balanceo”o “balancín test”), que deben ser valorados y sopesados por los jueces y tribunales, cuando hay dos o más derechos resguardados por la constitución en razón de su misma jerarquía. En nuestra constitución, en su artículo 44, el constituyente se ha encargado ya de esta valoración ponderativa, prescribiendo que los derechos de los niños, niñas y adolescentes, primarán o prevalecerán por sobre los de las demás personas.

[5] Artículo 190.2 del Código Penal

[6] Artículo 79 del Código de Procedimiento Penal

[7] ARAUJO GRANDA, María Paulina, Consultor Penal, Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2009, pp. 280-282

[8] ARAUJO GRANDA, María Paulina, Consultor Penal, Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2009, pp. 280-282

Artículo La ética normativa de la justicia, el principio de legalidad y la ardua y aún larga tarea en el Derecho Penal ecuatoriano

“La ética normativa de la justicia, el principio de legalidad y la ardua y aún larga tarea en el Derecho Penal ecuatoriano”

Artículo publicado en la Revista "Novedades Jurídicas", Año XII, Número 105, marzo 2015, pp. 38-46

M. Paulina Araujo Granda

El presente artículo, quizá con un enunciado principal poco atractivo y relacionado a abstracciones propias de la Filosofía del Derecho, se hace necesario en las épocas actuales, en las que ya por la ligereza en el trabajo legislativo emprendido por nuestra Asamblea Nacional o, por la cada vez más palpable inoperancia de los órganos de la Función Judicial, debamos retomar principios básicos de la ciencia jurídica, en especial lo que tiene que ver con los criterios normativistas de la justicia y su vinculación con el sentido, contenido y alcance del Derecho Penal, al momento en que el legislador decide crear el ordenamiento jurídico punitivo.

En este sentido, la ética normativa, entendida como la formulación de principios de orden moral que guían las conductas humanas, será analizada según su vertiente deontológica, concretamente, tomando en cuenta una de las premisas esgrimidas por Rawls, conocida como la “posición originaria”, explicada por Carlos Nino como la reunión imaginaria de personas racionales quienes, al desprenderse de su “velo de ignorancia” (talentos, origen social, preferencias personales, etcétera), deliberan y deciden por unanimidad, acerca de los principios que van a regir para juzgar las instituciones básicas de su sociedad[1].

Lo dicho, desde mi punto de vista, al ser aplicado al Derecho Penal, se traduce, prima facie, en la labor del órgano legislador al momento en que crea las conductas consideradas como delito y su consecuente pena; actividad en la cual la construcción teórica de la posición originaria de Rawls, sustentada en el concepto de autonomía kantiano –rasgo de la ley moral que se fundamenta exclusivamente por la razón y que es independiente de todo elemento o circunstancia ajena a la razón misma-, se pondría en práctica, dado que esos “principios morales son los que se dan a sí mismos seres racionales, libres e iguales, sin tener en cuenta los dictados de alguna autoridad o de sus deseos e inclinaciones”[2] (Las negrillas me pertenecen)

Es decir, el órgano creador de las leyes, deberá objetivar los juicios de valor[3] y de selección de las conductas que formarán parte del Código Penal; rechazando de suyo, las meras órdenes de autoridades y/o sus propios deseos.

Corresponderá entonces, legitimar su tarea legislativa, primero, en una ponderación de beneficio general y, luego, atendiendo a las varias teorías del delito; justificar por ejemplo, la criminalización exclusiva de los delitos de resultado y la exclusión de los de mero peligro, así como el dar o no relevancia penal a las omisiones[4].

En este punto, por demás acertada resulta la observación del jurista español Gimbernat[5] para quien, dentro de un Estado social y de Derecho, es precisamente la dogmática que normativiza al Derecho Penal, el instrumento insustituible para limitar legítimamente el poder de punición del Estado, y tan solo estos derechos, por ejemplo, que no se impute el hecho infraccional a un sujeto activo que no tiene posibilidad de comprender la antijuridicidad de su conducta, sean los que podrían motivar la creación de tipologías las que, ante todo, deberían estar precedidas por la debida lógica y compresibilidad en su estructuración.

Siendo así, el principio de legalidad (cuyo contenido respete los postulados de la ética normativa) comporte que el legislador, al momento de tipificar cualquier delito y más aún a la luz de nuevas necesidades sociales, deba acatar lo siguiente:

a) La prohibición de la analogía (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta)

b) La prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta)

c) La prohibición de la retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia)

d) La prohibición de delitos y penas indeterminados (nullum crimen, nulla poena sine lege certa); y, por sobre todo,

e) El principio de la necesidad de tipificar un comportamiento como delito (nullum crimen sine necessitate)

ÉTICA NORMATIVA, DERECHO PENAL Y JUSTICIA

Como ha quedado puntualizado, la ética normativa propone la estructuración de principios básicos de orden moral que, al guiar las conductas humanas, podríamos suponer, tienen como objetivo ejercer control social. Dejo en claro que mi postura en el presente ensayo, parte de una ética normativa orientada a una clasificación de las acciones humanas como adecuadas o inadecuadas y exclusivamente en el estadio de formación y elaboración de las reglas de conducta y no, con su seguimiento o cumplimiento.

Bajo esta premisa y sabiéndose que el Derecho Penal es una expresión de control social altamente formalizada[6], no estaría excluida en consecuencia, la necesaria valoración moral previa a la elaboración de las leyes penales. Esto lo señalo, en tanto y en cuanto el área del Derecho sancionador, se ha sustentado y legitimado (formalmente hablando) en la existencia de una ley previa, norma que desde mi punto de vista, partiría de lo que en metaética se conoce como “realismo moral”, que acepta al fin de cuentas la posibilidad de conocer valores.

Pese a lo dicho, cabe decirse que junto al desarrollo de la ética normativa, el escepticismo moral[7] en cambio, niega la existencia de un conocimiento moral, dado que lo único que existe son hechos evidentes o estado de cosas, de ahí que lo procedente en cualquier área del conocimiento, sea la observación del mundo exterior y la correlativa valoración de los hechos según las actitudes del individuo, sin que el subjetivismo derivado de la ponderación de valores, tenga manera de validarse.

Hans Kelsen fue uno de los juristas que compartieron esta idea, básicamente porque partía de la noción de racionalidad, como característica fundamental de toda ciencia; de modo que, para que un juicio de valor pudiese ser considerado como objetivo, requiriese de su referencia a una norma positiva que afirmara su existencia. Así para Kelsen, el hecho de que varias personas concordasen en ciertos juicios de valor, no quería decir que los mismos eran correctos, dado que carecían de la elemental objetividad. No en vano, esa ausencia de racionalidad de la ética y su ausencia de respuestas objetivas, fuese uno de los obstáculos más importantes para conocer lo que se entendería por justicia[8].

El profesor Eduardo Barbarosch se permite esgrimir, lo que desde mi punto de vista es un criterio intermedio, asumiendo que, aún defendiéndose las ideas propias del escepticismo moral, no se verifican obstáculos para que se produzcan desarrollos éticos normativos de problemas de justicia; es más, dice, en las sociedades democráticas en las cuales se discuten temas de justicia distributiva, se incorporen ciertos principios en los que se sumen puntos de vistas morales de los agentes.

“La idea de una elección de ciertos principios de justicia para la estructura básica de la sociedad necesariamente debe reconocer una situación hipotética ideal (contrafáctica) donde los individuos, determinados a tener meta-preferencias de orden moral, elegirían principios equitativos, no fundados en el auto-interés”

“La función de los principios de justicia, así concebidos, constituye un programa crítico para juzgar la distribución de los bienes primarios en las sociedades democráticas” [9]

Abundando en esto, el profesor Barbarosch precisa que el adherirse a una concepción de justicia, no significa necesariamente defender su verdad moral[10], es más, aún tomando las varias directrices esgrimidas por John Rawls (quien se presenta, en un inicio, como un seguidor de los criterios del realismo moral) se puede observar en su teoría de la justicia, una clara influencia de la razón práctica defendida por Kant, junto con el valor de la autonomía personal; lo que de suyo nos expone a una teoría compatible con la moral, por tanto, “teñida de metafísica”[11]

En este punto del debate filosófico, mismo que toma fuerza a partir de la década de los años 70 del siglo pasado, es innegable que la racionalidad de los principios de justicia, si bien puede ser entendida de diferentes formas, no excluye una salida mediante la cual se puedan encontrar argumentos válidos y legítimos para establecer las bases justas de una sociedad, sin que los mismos tengan que extrapolarse, ya sea entre factores no susceptibles de demostración fáctica o, la primacía de un orden jurídico positivo a merced, sin más, de la voluntad del órgano legislador.

Criterios de racionalidad aplicados a la justicia, que propugnen una posición de tolerancia y sobre todo de neutralidad, podrían ser aquellos propuestos por Alasdair MacIntyre[12], entre los cuales, nos adherimos concretamente a dos, que además, desde nuestro particular punto de vista, operan en conjunto:

1) Para que la racionalidad se logre verificar, se deberá actuar bajo ciertos parámetros dentro de los cuales, cualquier persona sea capaz de actuar con imparcialidad, aún cuando se sienta constreñida por sus intereses particulares.

2) También, se deberá actuar de tal modo que se alcance un bien último y verdadero de todos los seres humanos.

Como ya se indicó en los primeros párrafos del presnete aporte Jhon Rwals, e vista, operarn imparcialidad, aBernelona, 1994, p. 17, Cit. por BARBAROSH, Eduardo, dado del presente aporte, Jhon Rawls, al considerar la posición originaria, la analiza precisamente como una “instancia mediadora entre determinados principios de justicia y una determinada concepción de las personas libres y morales”[13], por medio de la cual se determina que, el deseo de actuar a partir de los principios de justicia, no es un mero deseo personal, sino un deseo ejecutivo de orden supremo, que además está determinado por el modo de origen de cada persona dentro de su sociedad.

En este sentido, para Rawls, los agentes razonables (vinculados a la razón instrumental[14]) y racionales (en relación a las razones morales) son normalmente las personas responsables de la vida social y política, y a ellos en consecuencia, cabría imputarles las violaciones a los principios y criterios razonables.

Respecto a la razones morales o el proceso de racionalidad, que no es otra cosa que el proceso de fundamentación de las decisiones en torno a valores generales objetivados, nuestra postura parte del supuesto de que cuando un individuo capta un valor con su inteligencia (empleando su aspecto puramente cognitivo), propone a la voluntad la realización de tal valor (elemento volitivo); este ejercicio, por ejemplo, es precisamente la base del Derecho Penal, que establece la responsabilidad a una persona, únicamente cuando ha actuado con conciencia (conocimiento de la prohibición o de la antijuridicidad de la conducta) y voluntad (a pesar de conocer la prohibición, decide adecuar su conducta al tipo penal).

En este hilo de ideas y asumiendo entonces que el proceso de fundamentación de las decisiones humanas es una constante dentro de cualquier expresión humana, nos atreveríamos a afirmar que el contenido de cualquier ley, no podría estar excluido de un valor originado en la razón, dado que al fin de cuentas ese valor legitimará la idea de su obligatoriedad. Eso sí, esto ocurrirá, siempre y cuando el valor al que nos estamos refiriendo, concuerde con un nivel básico de objetivación.

En el artículo intitulado como “La objetividad en la moral y en el derecho”[15], se evidencian importantes precisiones acerca de lo que un sector de la doctrina entiende por objetividad, en especial respecto a los grados de la misma que, comportarían en consecuencia, los grados de independencia cognitiva o, dicho de otro modo, la posibilidad de diferenciar entre aquello que nos parece correcto (según nuestras creencias o percepciones) de lo que es realmente correcto.

Así, el artículo antes citado se refiere al criterio de Brian Leiter, quien expone cuatro clases de pretensiones sobre objetividad: la del subjetivismo (lo que parece correcto, es correcto), la del objetivismo mínimo ( lo que parece correcto a la comunidad de individuos, determina lo que es correcto), la del objetivismo modesto (lo que parece correcto a los sujetos bajo condiciones ideales apropiadas, determina lo que es correcto) y la del objetivismo fuerte (lo que parece a los sujetos cognoscentes, no puede determinar lo que es correcto)[16]

Tomando en cuenta esta clasificación y para intentar sustentar nuestro criterio de que las leyes en general, y con más razón las penales, deben respetar un contenido mínimo de valores objetivos y alejarse de la simple voluntad personal de los legisladores, será menester observar la premisa que sostiene el objetivismo modesto, para así sustentar que las únicas creencias no equivocadas serían, lo que Eduardo Barbarosch refiere a aquellas que se estructuran “en condiciones de completa información, evidencia y perfecta racionalidad”[17]

Siendo así, el Derecho Penal que se entienda justo, debería partir en un primer momento de una formulación, donde se debería, como mínimo, cuidar que la regla que deba ser seguida y observada por los destinatarios, no necesite de su interpretación extensiva, es decir, no requiera ser traducida a un nuevo lenguaje y significado distinto (ser clara, autónoma y unívoca: respete la legalidad material) y que por sobre todo, se sustente en la protección y garantía de bienes jurídicos[18], mismos que se encuentran de manera expresa, en la parte dogmática de la mayoría de Constituciones de los países del sistema continental.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD MATERIAL COMO LEGITIMACIÓN MORAL DE LA ACCIÓN LEGISLATIVA

En base a las reflexiones anteriores, cabe ahora indicar que el poder sancionador del Estado –ius puniendi-, como lo enuncia Eugenio Raúl Zaffaroni, para su formación y ejercicio, parte de una actividad de criminalización, sea esta primaria o secundaria.

La primera, se concretará en la formulación de la ley penal material, que permite punibilizar a determinadas personas, siendo esta fase en la cual el órgano legislador crea las normas generalmente obligatorias y es en este punto, en que justificará la correspondiente tipificación, guiado en la protección de bienes jurídicos constantes por la Carta Magna y que se han considerado como los valores rectores de la sociedad; pero además, la operatividad penal se constatará en la criminalización secundaria, momento en el que los órganos judiciales ejercerán la acción punitiva en aquellas personas que han adecuado su conducta a un tipocriminalizado primariamente, lo que entonces les permitirá:

“(…) decidir quiénes serán las personasque criminalice y, al mismo tiempo, quiénes han de ser las víctimas potenciales de lasque se ocupe, pues la selección no sólo es de los criminalizados, sino también desus victimizados (…)”[19]

Así, es de tal importancia la tarea del órgano creador de las normas, que como lo señala el alemán Jescheck[20], la idea básica del principio de legalidad reside en que el castigo no dependa de la arbitrariedad de los órganos de la jurisdicción penal, sino que deba estar fijado por el legislador legitimado democráticamente. De este modo, este principio es una fuente de seguridad jurídica para todos y consigue establecer un enlace entre los tribunales y los juicios de valor que el legislador tuvo al momento de crear las normas; leyes que deben ser claras y redactadas de la manera más exacta posible, para garantizar la unidad e igualdad de la aplicación del Derecho.

También este principio, se constituye como una garantía política para todas las personas, mismas que no podrán ser sometidas por parte del Estado a penas no contempladas en su ordenamiento jurídico de manera previa y, además, su contenido y sentido se extiende al procedimiento que se deberá observar en un estado previo a la punibilización, lo cual lo convierte en una garantía jurisdiccional, que se vincula con la ejecución de una sentencia condenatoria que, igualmente, se someterá a una ley que la regule.

Es ineluctable tener muy en cuenta que no existe campo alguno en el Derecho cuyos medios de poder se extiendan más que los del Derecho Penal, es por esto que “Incluso una ley penal que renuncia a la pena de muerte está aún en situación de excluir por vida a los culpables de la sociedad humana y, asimismo, ciertas penas que podrían considerarse menos trascendentales están en condición de perjudicar al afectado en su medio de un modo más grave y persistente que el deseado efecto punitivo.”[21]

Siendo así, las consecuencias que se derivan de este pilar fundamental que permite al Derecho Penal funcionar legítima y limitadamente, se plasman en el contenido de la norma penal, la cual debe ser elaborada con la debida seriedad y con una previa socialización que permita su pleno conocimiento a todos los individuos y así se logre el pretendido sentido de amenaza de las penas, sin que esto se vea afectado por la aplicación de la retroactividad de la ley penal más favorable[22].

Precisamente para la eficacia de la función garantista de la ley penal, la técnica legislativa juega un papel esencial, más en los sistemas como el nuestro, en que se prohíbe expresamente la interpretación extensiva y analógica de las normas penales; debiendo tener en cuenta que el principio de legalidad no solo se refiere a los presupuestos de la punibilidad, sino también a las consecuencias jurídicas que amenazan al autor.

No está por demás indicar que la técnica legislativa, según los parámetros contenidos en la técnica alemana de las “Checklisten”[23], se halla constituida por el conjunto de principios redactados en forma de cuestionario que deben aplicarse desde el inicio de la redacción de un proyecto legislativo, con el propósito de incrementar la eficacia de las normas partiendo para esto, del establecimiento de criterios más estrictos sobre la necesidad real de nuevas disposiciones normativas (lo que de por sí nos coloca ante criterio valorativo objetivado por parte del legislador), sin dejar de lado la repercusión en los ciudadanos (aspecto que también guarda armonía con las explicaciones esgrimidas en la segunda parte del presente aporte académico, en lo que tiene que ver con el telos de la ética normativa), últimos de quienes se deberán tomar en cuenta, al menos, los siguientes niveles:

Comprensibilidad: El contenido esencial de las disposiciones normativas debe ser comprensible para sus destinatarios.
Aceptación: Aunque no se podría pretender que los destinatarios de la norma estén siempre de acuerdo con ella, como criterio general, deben tener la convicción de que la regulación tiene sentido, no es contradictoria y es necesaria.
Previsibilidad y estabilidad normativas: Este nivel deber ser pormenorizadamente analizado, toda vez que las normas que se ven sujetas a constantes modificaciones y reflejan la falta de uniformidad en su aplicación, lesionan la necesidad de orientación que sienten los destinatarios de la norma y la previsibilidad y confianza en el Derecho.
Minimización en la imposición de cargas a los afectados: El órgano legislador debe considerar que todo tipo de imposición de deberes y cargas no deben comportar a los afectados deberes de aportación de información excesivos ni complicadas gestiones burocráticas.

En este sentido, la técnica legislativa penal[24] tiene rasgos mucho más característicos y restrictivos, dado que las normas penales -al ser por esencia valorativas- por la garantía y tutela de los bienes jurídicos más importantes para la convivencia social y los más dignos para su protección por parte del Estado, precisan del uso de expresiones de fácil comprensión y que además gocen de una correcta taxatividad.

Por lo dicho en el párrafo precedente es que a criterio del profesor Wolfang Schöne[25], se requiera seguir de modo técnico los postulados propios de la Teoría General del Delito (conducta, típica, antijurídica y culpable) para que así la construcción del hecho punible y el correlativo programa de subsunción, no se agote en la redacción apropiada de la tipicidad (elemento objetivo y subjetivo), sino que las leyes penales deban estar en plena concordancia con las causas de justificación, excusas legales absolutorias y causas de exculpación que lo conforman, debiendo también distinguirse claramente las tipologías de resultado dolosas, los hechos punibles de acción tentados, aquellos conocidos como de omisión dolosa y cuasi dolosa, así como los delitos de omisión negligente o culposa.

Entonces, en términos generales, cuando se elabore una ley penal[26] y de tipo objetivo y subjetivo se trate, el órgano legislador deba ponderar -junto a la realidad fáctica que busca prohibir y sancionar-, lo siguiente:

a) Tipo objetivo: La producción de un resultado y/o peligro concreto de un bien jurídico protegido, el objeto de protección, el resultado no deseado, la expresión de causalidad, la modalidad de acción; y, los elementos objetivos del autor, de ser el caso.

En un segundo momento, al crearse normas que expresamente excluyan la antijuridicidad, se aplicará la técnica del cuestionamiento fáctico versus el juicio de valor.

Por ejemplo:

¿Hay situación de conflicto?, ¿Idoneidad y finalidad de la acción u omisión típicas para la solución del conflicto?, ¿Hay pleno conocimiento del conflicto?, ¿Necesidad de acción u omisión?, ¿Existe una medida menos gravosa?, ¿Es plausible la proporcionalidad del bien sacrificado con el bien salvado?, ¿Sería adecuado una eliminación total de la punibilidad por el hecho punible consumado?, ¿Qué ocurriría en una representación errónea de la situación de justificación?

Por todo lo dicho y para terminar, se puede concluir que el principio de legalidad o de reserva de ley (que es además y por sobre todo es un DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL), permitirá que el legislador muestre de forma clara ante los ojos de los destinatarios de las normas penales, los límites de espacio libre de penalidad, a fin de que puedan orientar de tal modo su conducta (acción u omisión).

Esta exigencia de la óptima determinación de las normas jurídicas conminatorias, permite al fin de cuentas verificar lo expuesto en este aporte, acerca de la responsabilidad que tiene el órgano estatal al momento de crear los diferentes tipos penales y así, afirmar que, solo con el respeto al contenido material y valorativo del principio de legalidad, el Derecho Penal pueda entenderse -en su fase de creación-, como justo y por tanto, legítimamente acatable por sus destinatarios.

[1] NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Editorial Astrea, segunda edición ampliada y revisada, 17ª reimpresión, Buenos Aires, 2014, p. 410.

[2] Ibíd.

[3] Acerca de la diferencia entre normas jurídicas, juicio valorativos y órdenes, así como de los juicio de valor t la presuposición de razones: NINO, Carlos Santiago, La validez del Derecho, editorial Astrea, 4a. reimpresión, Buenos Aires-Bogotá, 2012, pp. 113-117

[4] Cfr. BARBAROSCH, Eduardo, La filosofía analítica y el derecho penal, trae un aporte interesante de filosofía analítica, que contiene algunas reflexiones sobre el derecho penal liberal y que, entre otras cosas, expone ciertas posturas de la justificación de creación de delitos, ya sea porque se trata de conductas que producen daño (Joel Feinberg) o por que además se trata de conductas inmorales (Moore). Referencia: 4 de febrero del 2015, artículo disponible en Word Wide Web: https://www.academia.edu/3480721/La_filosof%C3%ADa_del_derecho_penal

[5]GIMBERNAT, E., ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?, Tecnos, Madrid, 1990, p. 160 -161

[6] MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, editorial BdeF, 7ma. Edición, Montevideo – Buenos Aires, 2004, p. 49, quien cita a: Bergalli/Bustos/González Zorrilla/Miralles/ De Sola/ Viladás y a García-Pablos.

[7] Entre algunos de los defensores del escepticismo moral encontramos a David Hume, JL Mackie, Max Stirner, Friedrich Nietzsche, Richard Joyce, Michael Ruse, Joshua Greene, Richard Garner, Walter Sinnott-Armstrong y el psicólogo James Flynn.

[8] Cfr. KELSEN, Hans, ¿Qué es la justicia, Ariel, Barcelona, 1991, p. 35 y Teoría general de las normas, ediciones Trillas, México, 1994, p, 74, ambas referencias citadas por BARBAROSCH, Eduardo, Teoría de la Justicia y la Metaética Contemporánea, Facultad de Derecho UBA – La Ley, s/a, pp. 5 y 6

[9] BARBAROSCH, Eduardo, Razones para la acción y concepciones normativas de la Justicia, Revista DOXA 21-II, 1998, p. 51. Referencia: 5 de febrero del 2015, artículo disponible en World Wide Web: https://www.academia.edu/5900924/Razones_para_la_acci%C3%B3n_y_concepciones_normativas_de_la_justicia

[10] BARBAROSCH, Eduardo, Teoría de la Justicia y la Metaética Contemporánea, Ob. Cit., p. 3

[11] Ibíd., p. 7

[12] MACINTYRE, Alasdair, Justicia y Racionalidad, ediciones internacionales universitarias, Barcelona, 1994, p. 17, Cit. por BARBAROSH, Eduardo, Teoría de la Justicia y la Metaética Contemporánea, Ob. Cit., p. 14

[13] BARBAROSH, Eduardo, Teoría de la Justicia y la Metaética Contemporánea, Ob. Cit., p. 44

[14] Entendida como la capacidad de pensar, elaborar conceptos y arribar a conclusiones a través de la actividad mental.

[15] BARBAROSCH, Eduardo, La objetividad en la moral y en el Derecho, referencia: 11 de febrero del 2015, disponible en World Wide Web: https://www.academia.edu/4182570/La_objetividad_en_la_moral_y_en_el_derecho

[16] LEITER, Brian, Law and Objectivity, en The Oxford HandBook of Jurisprudence & Philosophy of Law, edited by Jules Coleman and Scott Shapiro, Oxford University Press, 2002, p. 971, Cit. por BARBAROSCH, Eduardo, La objetividad en la moral y en el Derecho, Art. Cit., p. 7

[17] BARBAROSCH, Eduardo, La objetividad en la moral y en el Derecho, Art. Cit., p. 8

[18] La noción de bien jurídico que merece tutela penal, es atribuida por la mayor parte de estudiosos del Derecho Penal a J.M.F Birnbaum, quien propuesto la justificación de la norma penal en base a un bien, más no a la lesión de derechos, ofreciendo así un concepto natura del delito. Cfr. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel,Acerca de la teoría de los bienes jurídicos,Revista de Derecho penal de laUniversidad Nacional Mayor de San Marcos, Sección Doctrina, referencia: 11 de febrero del 2015, disponible en World Wide Web: http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewFile/283/273

[19] ZAFFARONI, E. R., Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002, pp. 7 y 8

[20] JESCHECK, H-H y WEIGEND, Th., Tratado de Derecho Penal Parte General, traducido por Miguel Olmedo Cardenete, Editorial Comares, Granada, 2002, pp. 136-137.

[21] MAURACH, R. und ZIPF, H., Derecho Penal Parte General, Tomo I, traducido por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 154

[22] MIR PUIG, S., Ob. Cit., p. 116 en donde se analiza que la aplicación de la ley más favorable al reo no se contrapone con el sentido limitador de la potestad punitiva referente al principio de legalidad. “El sujeto podría contar, cuando actuó, con una determinada pena, y sin embargo, la aplicación retroactiva de la ley posterior le deja sin castigo o le disminuye la pena (…) resultaría inadmisible seguir aplicando la ley anterior más desfavorable para el reo cuando, ya derogada, ha dejado de considerarse necesaria para la protección de la sociedad”

[23] e. Checkliste -n (sustantiv) – die Checklisten: recordatorio / lista de embarque. Acerca de la técnica legislativa de las Checklisten: Cfr. FRICKE, P. und HUGGER, W., 1980, Test von Gesetzentwurfen, Tail 2, Experimentelle Methoden zur Unterstützung der Rechtsetzungspraxis, Band. 1, Bericht, Speyer, Speyer Forschungsberitchte 12; y, CASALS, M.M., La Técnica de las Checklisten, p. 255 y ss.

[24] Cfr. ARAUJO GRANDA, M.P., “Acerca del sentido y alcance de la técnica legislativa y las nuevas formas de criminalidad en el Ecuador”, en Revista “ratiodecidendi”, edición especial de Derecho Penal, dirigida y coordinada por André Benavides, editora jurídica Cevallos, Quito, 2012, pp. 61-85. ARAUJO GRANDA, M.P., “ El Principio de legalidad como límite necesario al poder sancionador del Estado y su inobservancia en Código Integral Penal”, en Derecho Constitucional e Instituciones Políticas: Ensayos en Honor del Prof. Dr. Hernán Salgado Pesantes, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2015, pp. 203-220

[25] SCHÖNE, W., 1999, Técnica Jurídica en material penal, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pp. 72-105.

[26] Entendida como una ley penal preceptiva: aquellas que contienen algún precepto sancionado con la amenaza de una pena.

El doble estándar o legalidad material y procesal diferenciada: El delito de peculado en Ecuador

“El Doble Estándar o legalidad material y procesal diferenciada: el delito de peculado en el Ecuador”

(Aporte académico en el Marco de los cursos intensivos de Doctorado de la Universidad de Buenos Aires.)

María Paulina Araujo Granda

I. ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES

Hacer referencia a nuevas formas de criminalidad, a la flexibilización de garantías procesales y, por tanto, a la posibilidad de que el Derecho Penal adjetivo reaccione de forma disímil ante ciertas tipologías, es una realidad que se acrecienta en los ordenamientos jurídicos mundiales, al punto en que parte de las varias reformas jurisdiccionales y normativas que se han puesto en marcha, intentan justificar una diferenciación de derechos a través del discurso de la eficacia y eficiencia de la administración de justicia, en especial cuando nos referimos a delitos de lesa humanidad, conductas que atentan o ponen en peligro al económico social y, de aquellas acciones u omisiones que podrían ser calificadas, en un momento dado, como de gravedad institucional.

Mírese que el discurso dominante, en especial en el medio ecuatoriano, ha partido de la premisa de que la solución para los conflictos sociales más graves, a más de la agravación punitiva de los tipos penales y la creación de normas en blanco y hasta abiertas, se sustenta en la incorporación de la figura de la imprescriptibilidad de las acciones y penas en el texto de la Constitución de la República no solo para los delitos de lesa humanidad[1], sino también para los delitos contra la administración pública, últimos de los cuales el poder constituyente también estimó necesario señalar que los acusados podrán ser juzgados en ausencia y, a pesar de que la norma penal esté construida como un delito propio (sujeto activo: funcionario público), sus efectos puedan ser extendidos a cualquier persona[2].

Desde nuestro punto de vista y conforme se analizará en el presente aporte académico, los alegatos que buscan legitimar el ejercicio de un poder punitivo diferenciado, quizá tan solo buscan generar una falsa idea tranquilizadora de un legislador atento y decidido o, de jueces y tribunales proactivos (escudados en lo que algunos llaman “activismo judicial”); pero que no reflexionan acerca del por qué y para qué impregnar de mayor dureza a las sanciones y el efecto de la reducción de las garantías procesales, más cuando el Ecuador por ejemplo, es signatario de sendos instrumentos internacionales que normativizan el debido proceso, básicamente en respeto irrestricto del derecho a la defensa.

Como lo ha precisado el profesor Alberto Binder, peligrosamente la última década ha enfrentado al proceso penal a la adopción de varios mecanismos que permitan equilibrar “la urgencia de evitar graves daños a los ciudadanos y el dolor de las víctimas o la desesperación ante la impunidad”; y así, las varias autoridades del Estado nos han sorprendido con estructuras que evidencian violencia sin control y hasta “argumentaciones renovadas a favor de las limitaciones al derecho de defensa, el secreto de la actuación pública o directamente la apología de formas no tan solapadas de la vieja tortura”[3]

Mírese que desde el pensamiento de Cesar Beccaria en el marco de un Derecho Penal Moderno, respecto al control de la criminalidad, se determinó con meridiana claridad que no es la severidad de las penas lo que reduce el número de conductas delictivas, sino la certeza de la aplicación de las penas justas y proporcionales.

Es más, asumir que las sanciones más duras reducirán los crímenes en nuestra sociedad, no es más que un desconocimiento profundo de la ciencia penal y sus ramas auxiliares, implicando esto un palpable retroceso dentro de un supuesto Estado social y democrático de Derecho, que debería buscar el mayor bien común con el menor costo social, es decir, la máxima utilidad posible para las víctimas y el menor sufrimiento necesario para los infractores, premisa última que se erige como el pilar central del Derecho Penal mínimo o de última ratio, que curiosamente también es reconocido en la Constitución del Ecuador[4].

En este hilo de ideas, me gustaría citar al profesor argentino Mariano Silvestroni[5] quien al estructurar algunos ejemplos, entiende que la funesta historia del Estado absoluto se adentra y vuelve a tomar fuerza –cuando se entendía superada- a la época contemporánea a la que asistimos. Basta ver, dice, lo ocurrido en la santa inquisición, las normas penales promulgadas durante el gobierno Nazi, el terrorismo de estado implementado en América Latina en los años setenta, los sistemas penales de los países fundamentalistas, hasta llegar a la actual política penal de los Estados Unidos de Norteamérica, que probablemente muy pronto, se tendrá que incluir en esta categoría.

II. EXPANSIÓN DEL PODER PUNITIVO Y LA LEGALIDAD DEL DERECHO PENAL

El Derecho Penal, en cualquiera de sus tres niveles de acción[6], al ser una materia directamente vinculada con el poder del Estado, lo está con la Constitución; no en vano la Carta Política define y escoge los valores, bienes y derechos que deberán ser tutelados por el ordenamiento jurídico y además, fundamentará y limitará la actuación de los poderes públicos. En este sentido, la Constitución, si bien no puede contener una política criminal concreta, sí las líneas programáticas generales y el sistema de valores que no podrán ser contradichos.[7]

Dicho de otro modo, el Derecho Penal que se traduzca en el ejercicio legítimo del ius puniendi, solo puede ser justificado cuando, a la par de proteger bienes jurídicos fundamentales, garantiza que el procesamiento penal estará rodeado de garantías a los derechos de las personas que se someten a los órganos estatales, todo esto, en observancia irrestricta no solo de la parte dogmática sino y con más razón, la orgánica del texto constitucional.

Ya desde las definiciones de Derecho Penal a la luz del Estado liberal, se consagra a la persona como un ser intangible, cuyas libertades conforman derechos supremos al servicio de los cuales se encuentra el poder político. Visto así, el sistema penal coloca al individuo frente al poder sancionador, imponiendo límites claros a la pretensión y reacción punitivas; límites que se encuentran expresados en base al principio de legalidad o de reserva legal, contenido en el aforismo “nullum crimen nulla poena sine lege”, que implica que todos los delitos y las penas deban constar en una ley que sea conocida con anterioridad por todos los destinatarios, para evitar una arbitrariedad judicial.

Junto a la legalidad penal y la legalidad procesal, principios constitucionales como el principio de la prohibición de exceso (normas penales que supongan la mínima restricción posible a las libertades y que no contemplen penas inhumanas o tratos degradantes), retroactividad y aplicación de la ley penal más favorable, de ofensividad (relevancia constitucional de los bienes jurídicos), proporcionalidad entre el delito y la pena y de culpabilidad; así como la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y el sometimiento al juez natural, permitirán al fin de cuentas estar frente a un poder punitivo que si bien tiene injerencia en derechos de las personas, lo hace según directrices que garantizan una persecución y posterior sanción estatal no arbitraria ni irracional.

En conclusión, el pilar del poder punitivo proviene de la Constitución, pero junto a esta legitimación extrínseca, hay también una legitimación intrínseca representada en una serie de principios específicos que fundamentan y limitan su actuación[8]. Estos principios o lineamientos brindan una comprensión completa acerca de los alcances, límites y fundamentos del poder sancionador y pueden ser descritos operativamente dentro de cualquier Estado social y democrático de Derecho, no solo por el adecuado uso de la legalidad, sino por la real aplicabilidad de la proporcionalidad entre delito y pena, la objetividad represiva y por sobre todo, la protección y garantía del bien común, que nunca avalará la absurda limitación de libertades.

Así, desde nuestro punto de vista, es acertada la observación del jurista español Gimbernat[9] para quien, dentro de un Estado de Derecho, es precisamente la dogmática que normativiza al Derecho Penal el instrumento insustituible para limitar legítimamente el poder de punición del Estado, y tan solo estos derechos, por ejemplo, que no se impute el hecho infraccional a un sujeto activo que no tiene posibilidad de comprender la antijuridicidad de su conducta, sean los que puedan motivar la creación de tipologías mismas que, ante todo, deberán estar precedidas por la debida lógica y compresibilidad en su estructuración.

En este sentido, el principio de legalidad en materia penal comporta que el legislador, al momento de tipificar cualquier delito y más aún a la luz de las nuevas necesidades sociales, deba acatar los siguientes ejes rectores:

a) La prohibición de la analogía (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta)

b) La prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta)

c) La prohibición de la retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia)

d) La prohibición de delitos y penas indeterminados (nullum crimen, nulla poena sine lege certa); y, por sobre todo,

e) El principio de la necesidad de tipificar un comportamiento como delito (nullum crimen sine necessitate)

En adición, se debe tener en cuenta que el poder sancionador del Estado, como lo enuncia Eugenio Raúl Zaffaroni, para su formación y ejercicio, parte de una actividadde criminalización, sea esta primaria o secundaria. La primera, se concretará en la formulación de la ley penal material que permite punibilizar a determinadas personas, siendo esta fase en la cual el órgano legislador crea las normas generalmente obligatorias; pero además, la operatividad penal se constatará en la criminalización secundaria, momento en el que los órganos judiciales ejercerán la acción punitiva en aquellas personas que han adecuado su conducta a un tipocriminalizado primariamente, lo que entonces les permitirá:

Para el alemán Jescheck[11], la idea básica del principio de legalidad reside en que el castigo no depende de la arbitrariedad de los órganos de la jurisdicción penal, sino que debe estar fijado por el legislador legitimado democráticamente. De este modo, este principio es una fuente de seguridad jurídica para todos y consigue establecer un enlace entre los tribunales y los juicios de valor que el legislador tuvo al momento de crear las normas, leyes que deben ser claras y redactadas de la manera más exacta posible (unívocas), para garantizar la unidad e igualdad de la aplicación del Derecho.

No se puede olvidar que el principio de legalidad, es considerado como uno de los más altivos logros que trajo consigo la Revolución Francesa[12] y se constriñe a la idea de que solo la ley positiva puede contemplar las conductas que se consideran dañinas para un grupo social y solo este mandato jurídico puede del mismo modo, contemplar la sanción que los jueces y tribunales impondrán al responsable del hecho infraccional.

También, se constituye como una garantía política para todas las personas, mismas que no podrán ser sometidas por parte del Estado a penas no contempladas en su ordenamiento jurídico de manera previa y, además, su contenido y sentido se extiende al procedimiento que se deberá observar en un estado previo a la punibilización, lo cual lo convierte en una garantía jurisdiccional, que se vincula con la ejecución de una sentencia condenatoria que, igualmente, se someterá a una ley que la regule.

Es ineluctable tener muy en cuenta, que no existe campo alguno en el Derecho cuyos medios de poder se extiendan más que los del Derecho Penal, es por esto que “Incluso una ley penal que renuncia a la pena de muerte está aún en situación de excluir por vida a los culpables de la sociedad humana y, asimismo, ciertas penas que podrían considerarse menos trascendentales están en condición de perjudicar al afectado en su medio de un modo más grave y persistente que el deseado efecto punitivo.”[13]

Ahora bien, todo lo contenido en los párrafos precedentes, debe ser conglobado con las varias causas que generan el fenómeno vinculado a la expansión del Derecho Penal, sea por la aparición de nuevos bienes jurídicos-intereses o de nuevas valoraciones de éstos o, de lo que se podría definir como “sociedad de riesgos” o “sociedad de la inseguridad”, resumida ésta en los “daños no delimitables, globales y, con frecuencia irreparables”[14].

Estos daños –que pueden ser ciertos o potenciales- nos colocan ante un Derecho Penal que privilegia por ejemplo, la seguridad por sobre garantías o derechos; tipos penales en blanco por sobre leyes penales completas pero ineficaces (en vista que no podrían abarcar las nuevas formas de criminalidad); Derecho Penal diferenciado para quien sea calificado como enemigo (optimiza la protección de bienes jurídicos), versus un Derecho Penal para el resto de ciudadanos (optimiza las esferas de libertad)[15].

Siendo así, el profesor Silva Sánchez para ejemplificar algunas de las varias expresiones de la expansión del poder de punición, por ejemplo cuando se flexibilizan principios político-criminales, se refiere a la administrativización del Derecho Penal y a la tercera velocidad del mismo.

En el primer caso, el contenido material de los tipos penales se expone a la introducción de nuevos objetos de protección, que al ir más allá de la protección de bienes individuales, dan paso a la garantía de construcciones supraindividuales que, de suyo, avalan la elaboración de tipos penales ya no de lesión, sino de peligro o de prevención de riesgos generales. [16]

En lo que respecta a la tercera velocidad del Derecho Penal, que según Silva se la encuentra generalmente en el área penal económica, estamos ante un Derecho Penal de la cárcel (propio de la primera velocidad o del Derecho Penal basado en principios político-criminales clásicos) vinculado a una amplia relativización tanto de garantías, como de reglas de imputación y de criterios procesales; aspecto último que debería ser reconducido para, en tal caso, el Derecho Penal de la cárcel se vincule únicamente con una segunda velocidad, es decir, con penas no privativas de la libertad o pecuniarias, en donde los principios y reglas se flexibilizan hacia una menor intensidad de sanción[17].

Lo dicho hasta aquí, se compagina con lo señalado en la norma constitucional ecuatoriana y la posibilidad, entre otras, de juzgar en ausencia a los procesados por delitos contra la administración pública, lo cual debe ser además observado con la disposición referente a la interpretación de las leyes penales dentro del Código Orgánico Integral Penal; toda vez que el principio de interpretación estricta (exégesis gramatical de la norma), queda reservado únicamente para los tipos penales y sus correspondientes penas, de ahí que las reglas de la parte adjetiva (procesal) y ejecutiva, se interpretarán y aplicarán, según el numeral 1 del artículo 13 del COIP, “en el sentido que más se ajuste a la Constitución de la República de manera integral y a los instrumentos internacionales de derechos humanos”, lo que lamentablemente nos está exponiendo a criterios diferentes, dependiendo de la fiscalía o juzgado del que se trate.

Por otro lado, no podemos dejar de precisar que en Ecuador, más allá de los delitos contra los recursos estatales y la posibilidad de que se instauren procesos en los que el acusado no estará presente para ejercer su derecho a la defensa, cualquier conducta delictiva, al momento de ser investigada, enfrentará una flexibilización de garantías, dado que, al primar la rapidez y celeridad de las actuaciones fiscales, el contenido del artículo 583, del Libro II del COIP, dedicado precisamente a las actuaciones urgentes, señala que las mismas se podrán realizar (ya no con una orden escrita de un juez competente, en razón del sorteo de ley como acontecía con el derogado Código de Procedimiento Penal), sino a través de una solicitud verbal y otorgamiento “por cualquier medio idóneo como fax, correo electrónico, llamada telefónica, entre otros, de la cual se dejará constancia en el expediente”

En otras palabras, sea cual fuere el delito en los casos de ejercicio público de la acción, en que se requiera obtener, conservar, preservar evidencias o impedir la consumación de un delito, la Fiscalía General del Estado podrá hacer uso de esta nueva modalidad de actos, mediante una simple llamada telefónica y hasta a través de mensajes de texto de su celular.

Así, surge el cuestionamiento acerca de ¿Quién deberá calificar la autenticidad de la orden y hasta la identidad del juez ordenante?, pregunta que obtendría un margen de variadas respuestas y que, en conclusión, evidencia la primacía del avance, desarrollo y consecución de un proceso penal, por sobre las solemnidades que deberían ser observadas en la obtención de pruebas.

III. EL DOBLE ESTÁNDAR Y EL DELITO DE PECULADO EN ECUADOR

Para el desarrollo de este acápite, es menester que me remita a las varias y severas crisis económico-financieras que se debieron enfrentar en Ecuador y que, en un intento de no dejar en la impunidad conductas que atentaron gravemente al sistema y a las políticas impuestas por el Estado, propiciaron en el legislador la modificación permanente de ciertos tipos penales, lo que en ocasiones, como por ejemplo el caso del llamado peculado[18], conllevó a una clara inseguridad jurídica.

El peculado, como uno de los delitos contra la eficiencia de la administración pública, desde su origen hasta la actualidad, fue y es concebido como delito propio, es decir, dentro su elemento objetivo contempla que pueda ser cometido única y exclusivamente por funcionarios y servidores públicos o de quien haga sus veces; empero, desde la Constitución Política de la República de 1998 hasta la actual de octubre de2008, la responsabilidad se extiende a los particulares que se beneficien de la conducta antijurídica, debiendo agregarse como ya lo hemos precisado que, por el impacto social que generó no solo el abuso de fondos públicos sino además el de los fondos privados de los bancos y demás instituciones del sistema financiero, el mandato constitucional señale también que este tipo de inconductas se juzguen en ausencia del infractor, así como la inexistencia de la prescripción tanto en la acción para perseguirlos, como en la pena a aplicarse.

En este punto y tomando los aportes históricos llevados a cabo por del ex Magistrado de la Corte Suprema Arturo Donoso Castellón[19], se sabe que el delito de peculado (en su figura central[20]) constó desde el primer Código Penal de 1837, Donoso hace notar que si bien esta primera figura delictiva no fue identificada con la palabra “peculado”, sus elementos constitutivos aparecieron en el Título Sexto de la norma, dentro del capítulo dedicado a los delitos contra la hacienda nacional, imponiendo una pena a los tesoreros, administradores, contadores y otros servidores públicos que, encargados de la administración, recaudación o manejo de caudales o efectos del erario nacional, hacían uso de tales bienes para objetos diferentes a su destino.

En el año 1872, con el Código Garciano, el legislador decidió referirse a esta malversación de fondos de un modo más genérico y la nombró como delito de “abuso de fondos públicos”; sin embargo, este Código incorporó una nueva tipología que es la que se refiere a lo que hoy se conoce como peculado bancarioy que erróneamente un sector de la doctrina lo atribuye a las reformas al Código Penal que se dieron después de la crisis financiera de 1999.

Como lo afirma Arturo Donoso:

“ (…) en 1872 (…) legislativamente ya se prevé el concepto de lo que son fondos captados del público; como los bancos reciben esos fondos y con ellos efectúan operaciones financieras, fundamentalmente de crédito, la actividad peculiar del banco, por su naturaleza, hace que los fondos captados del público entren al orden económico social en las actividades de los miles de agentes económicos que dinamizan en progresión geométrica con su actividad de producción, distribución y consumo, con los dineros que les han sido prestados por los bancos… y, por ello, cuando en forma abusiva un banquero distrae esos fondos en su propio beneficio o de un tercero, perjudica el orden económico social que se ve afectado porque los recursos no llegan en forma lícita y oportuna a la sociedad, sino a los bolsillos del banquero corrupto o de sus asociados”[21]

Con posterioridad, Donoso hace énfasis en la reforma al Código Penal, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 1202 de 20 de agosto de 1960, en donde el tipo nuclear del peculado estableció como sujeto activo de la infracción a los empleados públicos y a toda persona encargada de un servicio público, que como hoy en día, hubiere abusado de dineros públicos o privados; abuso que se podía dar mediante desfalco, malversación de fondos, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante. También se abarcaba en la participación criminal, a los sistemas de manejo de fondos del Banco Central, al sistema de crédito de fomento y comerciales y de las cajas de previsión social.

Para el año 1971, durante la dictadura del doctor José María Velasco Ibarra, se efectúa una nueva codificación del Código Penal, en donde el delito de peculado contó con una novedosa estipulación acerca de la prescripción de la acción penal, que se la señaló al doble del tiempo en comparación con los demás delitos sancionados con pena de reclusión, es decir, los delitos contra la administración pública, a la ápoca, prescribían no en diez, sino en veinte años.

Luego, conforme toman mayor importancia e influencia las conductas vinculadas con la economía y el orden financiero y crediticio, se hizo necesario que se dicte la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control del año 1977, misma que modificó el contenido normativo de entre otros, del delito de peculado, agregando un nuevo verbo rector (con definición propia) la “Malversación”, entendida como aquella aplicación de fondos a fines diferentes a los previstos en el correspondiente presupuesto, siempre que este abuso se lo realizara en beneficio propio o de terceros, con fines ajenos al servicio público. Los sujetos activos de la malversación podían ser no solo los funcionarios públicos sino además los servidores del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social o de los bancos estatales y privados, los fiscalizadores de la Contraloría General del Estado y de la Superintendencia de Bancos.[22]

Finalmente para el 13 de mayo de 1999, a través del Registro Oficial 190 de esta fecha, se agrega un tercer inciso al artículo referente al peculado, en donde se especifica que podían tener la calidad de sujetos activos, además de los funcionarios públicos, los administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del sistema financiero nacional privado, y los miembros o vocales de los directorios y de los consejos de administración de estas entidades bancarias.

En este misma fecha se crearon los conocidos como “peculados menores”, a través de cuatro artículos innumerados agregados al tipo central, en los cuales constaron varias figuras con penas atenuadas, pero que a pesar de dicha atenuación, en aplicación tanto de la Constitución de 1998 y la del 2008, se procesaron como acciones u omisiones que podían ser juzgadas en ausencia y no existía ni la prescripción de la acción penal ni de la pena.

Una de estas figuras “menores” se refería al otorgamiento de contratos o la permisión de hacer negocios con el Estado o con cualquier organismo del sector público, en contra de disposiciones legales y reglamentarias; figura de la cabe señalar que, a diferencia del peculado genérico y bancario[23] que constan en el actual Código Orgánico Integral Penal (con penas más severas a las que contemplaba el Código Penal derogado en el año 2014), dejó de formar parte del articulado referente al peculado y se prefirió, por parte de la Asamblea Nacional, considerarlo como un delito autónomo llamado “Tráfico de Influencias”[24], con una pena privativa de libertad reducida y que incluso permitirfico de influencias.- orio.

etos procesales lleguen a una conciliaicdenomiado como ·Tría que procesalmente, los sujetos de la relación procesal lleguen a una conciliación y/o acuerdo reparatorio, lo que sería impensable en la tipología de peculado aquí analizado.

Este último comentario nos enfrenta a verificar que así como podría existir un doble estándar (de mayor dureza) para el juzgamiento de conductas consideradas graves; en ocasiones también nuestros legisladores deciden sacar una conducta de su tratamiento rígido, a una instancia de gravedad mínima y de hasta tratamiento privilegiado.

Lo cuestionable, es que precisamente una de las manifestaciones más claras y frecuentes en Ecuador del abuso de fondos públicos, es el otorgamiento de contratos contra normas expresas y de por sí la existencia de los “peculados menores” era por demás cuestionada. En este caso a mi criterio, no estaríamos entonces ante un doble estándar que privilegia la eficacia ante las garantías, sino quizá, ante una doble moral legislativa y gubernativa, que busca dejar en la impunidad los actos de corrupción que mayor impacto están generando y generarán en el desarrollo del país.

IV. A MANERA DE CONCLUSIONES

Como se ha señalado hasta aquí, a la par del Derecho Penal diferenciado, de riesgo o de aplicación de diferentes estándares que se operativiza en contra de las conductas más graves y peligrosas; parte de la gran mayoría de las legislaciones intenta abrir paso a los postulados del Derecho Penal mínimo, conocido como minimalismo o reduccionismo penal y que además, sustentado en el respeto irrestricto a las libertades de las personas, supone una humanización del poder de sanción, en especial dentro de sistemas de procesamiento en los cuales los acusados no sean tratados como objetos de persecución penal sino, como sujetos rodeados de garantías. Ambas realidades, aunque se muestren como contrarias, funcionan complementariamente para el control de la criminalidad.

Un Derecho Penal de ultima ratio por ejemplo, aplica el principio de intervención mínima, mismo que conjuga el carácter subsidiario y fragmentario de la intervención punitiva, tomándose en cuenta que si bien en la esfera penal se deben proteger bienes jurídicos, esto no significa que todo bien jurídico deba ser protegido penalmente, ni que todo ataque a un bien jurídico penalmente tutelado, deba determinar siempre una reacción sancionadora; por tanto, solo cuando hubieren fracasado o no estuviesen disponibles otros medios de política y control social, sea pertinente, oportuno y justo que el poder punitivo del Estado entre a funcionar.

En este sentido, hay autores que señalan que por la gravedad que implica el control penal, no pueda ni deba ser usado para todas las situaciones de la vida cotidiana, sino únicamente cuando las conductas con alto grado de lesividad han vulnerado bienes jurídicos; caso contrario, estaríamos sometiendo a los ciudadanos a una permanente y constante amenaza de sanción, que impediría su desarrollo integral y hasta el pleno ejercicio y goce de sus derechos. Por esto es que para que el Derecho Penal se justifique en sí mismo, sea imprescindible la tutela y satisfacción de valores y derechos, es decir, se constante la prevalencia de la inmunidad de los ciudadanos versus la arbitrariedad de las prohibiciones y los castigos.

Pese a lo dicho en el párrafo precedente, el profesor Luigi Ferrajoli[25] hace notar que la tendencia actual se orienta precisamente en sentido contrario a la aplicación de un Derecho Penal de última ratio, ya que existe una incontrolada expansión de la intervención penal, misma que es vista como la principal herramienta de regulación jurídica y de control social. Cada vez más la sanción penal aparece como la única forma de sanción, y la única técnica de responsabilización dotada de eficacia y de efectividad.

Así y acogiendo ciertas precisiones expuestas por el profesor italiano, considero que en todo Estado, al momento en que se construyen sus regulaciones penales, habría que responder a cuatro instancias orientadoras. En primer lugar, en el plano ético-político o del “deber ser”, para justificar moral y políticamente las prohibiciones penales, se deberían aplicar juicios de valor objetivos para delimitar el sentido, contenido y alcance de protección de un bien jurídico; luego, aplicando un análisis jurídico-constitucional, todo ordenamiento debería contener un vínculo normativo de daño de ciertos bienes y, permitir a la vez, un procesamiento del presunto responsable bajo en esquema estricto de protecciones y garantías básicas inalienables para que así, las leyes penales se legitimen constitucionalmente.

Un tercer momento, vinculado a lo jurídico-penal, implicará no solo la ponderación de bienes que merecerán o no de la tutela del poder punitivo del Estado, sino de la aplicación de una adecuada técnica legislativa para que las normas sean claras, autónomas y unívocas; para concluir, un cuarto momento que nos llevaría incluso al plano de lo sociológico, para constatar en la realidad fáctica de cada sociedad, qué bienes y cuáles no, están efectivamente tutelados, además de verificar si el mensaje del Estado de no tolerar ciertas conductas, es efectivamente recibido.

Desde esta perspectiva, a más de que toda nueva fundamentación del Derecho Penal debería partir de la valoración adecuada de los bienes que protegerá, toda diferenciación en el tratamiento de un procesado, antes de ser considerada tanto por el órgano legislador y/o por los varios tribunales en sus decisiones, precisaría de un análisis más mesurado acerca de las reales consecuencias de la flexibilización o diferenciación de derechos.

En el caso ecuatoriano, la imprescriptibilidad de acciones y penas y la posibilidad de juzgamiento en ausencia y que consta nada más y nada menos que en su Ley Suprema, no nos ha supuesto una reducción en el cometimiento de delitos contra la administración pública; por el contrario, se ha podido comprobar la ponderación económica de los sujetos activos, quienes proceden a abusar sin reparo y sin medida alguna de los fondos públicos, para abandonar el país definitivamente y hasta asegurar un patrimonio a varias de sus generaciones.

Quizá la respuesta no se encuentre en la manera en cómo se ejerce el ius puniendi o las normas que se incorporan o reforman en los códigos penales, sino en todo los mecanismos preventivos y la concientización social acerca de los derechos individuales y colectivos, unido esto al compromiso conjunto que asumimos por un país mejor, sea cual éste fuere.

M. Paulina Araujo Granda

BIBLIOGRAFÍA MÍNIMA DE REFERENCIA

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Normativa ecuatoriana:

-Código Orgánico Integral Penal, 10 de febrero del 2014

-Constitución de la República del Ecuador, octubre 2008

[1] Art. 80 de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449, de 20 de octubre del 2008.

[2] El artículo 233 de la Constitución ecuatoriana señala textualmente: “Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes y recursos públicos. Las servidoras y servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas”

[3] BINDER, Alberto M., Tensiones político-criminales en el proceso penal, Instituto de Ciencia Procesal Penal, referencia: 15 de mayo del 2915, p. 1, disponible en World Wide Web: http://www.incipp.org.pe/media/uploads/documentos/tensionespolticocriminalesbinder.pdf

[4] El artículo 195 de la Carta Política ecuatoriana, al regular las funciones y atribuciones de la Fiscalía General del Estado, como único órgano titular de la acción penal dentro de nuestro sistema penal acusatorio, señala que, “(…) dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción penal pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial atención al interés público y a los derechos de las víctimas (…)”

[5] SILVESTRONI H. Mariano, Teoría Constitucional del delito, 2da edición actualizada, Editores del Puerto, Buenos Aires, s/a, p. 12

[6] Los tres niveles por medio de los cuales se expresa el Derecho Penal, parten de la Abstracción o Nivel Primario, en donde encontramos a las normas generalmente obligatorias elaboradas por el órgano legislador. El segundo nivel, concreto o particular, está a cargo de la Función Judicial y, entra en funcionamiento cuando una persona ha decidido adecuar su conducta a cualquier tipología y deberá someterse a las respectivas investigaciones, acusación y posterior juzgamiento. El tercer y último nivel de acción, es el Nivel Ejecutivo, a cargo de la Función Ejecutiva en el caso ecuatoriano (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos - Dirección Nacional de Rehabilitación Social) y se refiere a la aplicación de las directrices de ejecución de una condena.

[7] CARBONELL MATEU, Juan Carlos, Derecho penal: concepto y principios constitucionales, tercera edición, tirant lo blanch alternativa, Valencia, 1999, pp. 83-85

[8] MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal Parte General, editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, pp. 68 y 69

[9] GIMBERNAT, Enrique, ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?, Tecnos, Madrid, 1990, p. 160 -161

[10] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Tratado de Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002, pp. 7 y 8

[11] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho Penal Parte General, traducido por Miguel Olmedo Cardenete, Editorial Comares, Granada, 2002, pp. 136-137.

[12] Artículo 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre de 26 de agosto de 1789 y de la Constitución de 3 de septiembre de 1791.

[13] MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz, Derecho Penal Parte General, Tomo I, traducido por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 154

[14] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La expansión del Derecho penal: Aspectos de la Política Criminal en las sociedad postindustriales, Colección Estudios y debates de Derecho penal, Edisofer libros jurídicos y editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2011, p. 13, cuando se refiere a la descripción que Ulrich Beck hace de la sociedad de riesgos. Cfr. BECK, Ulrich, De la sociedad industrial a la sociedad de riesgo, traducido por Herrmann del Río, Revista de occidente No. 150, noviembre de 1993, pp. 19 y ss.

[15] JAKOBS, Günther, “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico” (1985), en sus Estudios de Derecho Penal, traducción de Peñaranda, Suárez y Cancio Meliá, Madrid, 1997, pp. 293 y 298

[16] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Ob. Cit., pp. 131 y ss. Véase además: CAGNI FAZZIO, Juan Martín, La `Administrativización ´de la coerción estatal desde una perspectiva de reducción del derecho penal, Fabián J. Di Plácido editor, Cuidad autónoma de Buenos Aires, 2007, pp. 21 y 22, en las que se señala textualmente que el “(…) aumento cuantitativo y cualitativo en los tipos penales se complementa con un desapego de las clásicas estructuras de imputación individual y de los principios de garantía materiales y procesales; una constante remisión a normas extrapenales a través de la sanción de leyes penales en blanco; la tendencia a promover la intervención del derecho penal como prima o sola ratio del orden jurídico; y un significante adelantamiento espacio-temporal de la barrera de punibilidad mediante el recurso a figuras de peligro abstracto como notas salientes de un derecho penal en franca expansión”

[17] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Ob. Cit., pp. 183 y ss. Una de las recensiones de esta obra pertenece al profesor Günther Jakobs, quien señala: “Silva quiere más bien limitar el Derecho Penal en sentido estricto a delitos en los que se debe amenazar con la pena privativa de libertad e imponerla (p. 85); en este ámbito, se deben respetar íntegramente las garantías materiales y procesales. Junto a éste, hay que construir un “Derecho penal” más alejado del núcleo de lo criminal y en el que se impongan penas más próximas a las sanciones administrativas (pp. 85 y s.); en él, podría tener lugar una “flexibilización controlada de las reglas de imputación” (…) en suma, un “Derecho penal de dos velocidades” p. 267

[18] El delito de peculado estuvo contenido en el artículo 257 del Código Penal derogado hace aproximadmanete un año. En este texto normativo, se lo desarrolló a través de varios artículos innumerados, agregados después de la citada normal legal. En la actualidad, se encuentra contenido en un solo artículo, el 278 del Código Orgánico Integral Penal.

[19] DONOSO CASTELLÓN, Arturo Javier, Guía para Estudio, Derecho Penal, Parte General: Delitos contra el Patrimonio y contra los recursos de la administración pública, Quito, Editora Jurídica Cevallos, 2008, pp. 120 y ss.

[20] La descripción del delito de peculado que se ha mantenido a lo largo del tiempo, estipula que se impondrá una pena al funcionario o servidor público que, en beneficio propio o de terceros, abusa de fondos públicos que están en su poder, en virtud en razón de su cargo.

[21] Ibíd., pp. 132 a 134.

[22] Ibíd., pp. 144 y 145.

[23] Contenidos en el artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal y que establece como pena para ambas figuras, la privación de libertad de diez a trece años.

[24] Código Orgánico Integral Penal, artículo 285: “Tráfico de influencias.- Las o los servidores públicos, y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, enumeradas en la Constitución de la República, prevaleciéndose de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica, ejerza influencia en otra u otro servidor para obtener un acto o resolución favorable a sus intereses o de terceros, serán sancionados con pena privativa de libertad de tres a cinco años. El máximo de la pena prevista será aplicable cuando las personas descritas en el primer inciso, aprovechándose de la representación popular o del cargo que ejercen, se favorezcan o hayan favorecido a personas naturales o jurídicas para que, en contra de expresas disposiciones legales o reglamentarias, les concedan contratos o permitan la realización de negocios con el Estado o con cualquier otro organismos del sector público (…)”

[25] Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Prólogo de Norberto Bobbio, Editorial Trota S.A., 1997.

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"Años atrás, mi proyecto de vida se centró en obtener dos títulos profesionales: médica y abogada. Para mí, ambas profesiones significaban y significan la protección de los derechos humanos más trascendentales en el desarrollo de una persona: Su vida, su integridad personal, su autonomía (...) Hoy, aunque únicamente ostento el título de abogada (...) Puedo decir con mucho honor que represento a profesionales de la salud, quienes me dignifican con la entrega de la defensa de su nombre, su trayectoria y su libertad. A ellos va dedicada esta obra"

M. Paulina Araujo Granda

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