Sistemas penales subterráneos en los operativos de lucha antidrogas y los casos Suárez Rosero y Tibi en Ecuador

“Sistema penal subterráneo en los  operativos de lucha antidrogas  y los casos Suárez Rosero  y  Tibi en Ecuador”

(Aporte dentro de los cursos intensivos para el doctorado de la Universidad de Buenos Aires)

 

María Paulina Araujo Granda

 

I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN

 

Cuando nos referimos a delitos contra la libertad cometidos por funcionarios públicos, desde nuestro punto de vista, entra en funcionamiento lo que el profesor Eugenio Raúl Zaffaroni denomina como sistema penal subterráneo o paralelo[1], que se traduce en el ejercicio del poder punitivo de una manera extrasistémica, en el cual se concentran todas las prácticas o actos de las agencias ejecutivas del Estado que, actuando en función o en razón de su cargo, llevan adelante acciones que no podrán ser presentadas ante las agencias judiciales, en vista de que afectan derechos humanos fundamentales y de suyo, implican conductas punibles.  Así, dice Zaffaroni, estas agencias ejecutivas, “ejercen poder punitivo al margen de cualquier legalidad o con marcos legales muy cuestionables, pero siempre fuera del poder jurídico”[2]

 

En este hilo de ideas, el profesor Daniel Eduardo Rafecas, cuando se refiere a la violencia institucional dentro de los sistemas democráticos vigentes en América Latina, hace presente que si bien se han llevado adelante enjuiciamientos en contra  de funcionarios públicos que han abusado claramente de los lineamientos permitidos para el ejercicio del ius puniendi, es decir, han afectado bienes jurídicos fundamentales como la libertad, la dignidad y, en casos extremos la vida, estos juicios no han logrado contener las “pulsiones del Estado policial”, toda vez que representan apenas un mínimo porcentaje dentro de la selectividad punitiva del sistema penal formal, que se centra en otro tipo de conducta ilícitas y de otro tipo de delincuentes[3], al punto en que, por ejemplo en el orden nacional argentino (justifica federal más la justicia penal de Buenos Aires)

 “(…) se registra apenas una condena por cada cuatrocientas denuncias relacionadas con estos delitos funcionales contra la libertad y dignidad, que involucran la actuación abusiva e ilegal de integrantes de las agencias   policiales y penitenciarias”[4]

En Ecuador ocurre lo propio (en especial durante los años 90), época en la cual la nuda violencia de los servidores policiales, así como la falta de compromiso de las agencias jurisdiccionales  para sancionar las prácticas ilegales vinculadas al uso de medios no legítimos, generó varias sentencias en contra del país por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dado que se transgredieron varios artículos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en especial aquellos que se refieren al derecho a la libertad personal, así como las mínimas garantías judiciales que se deben observar en el procesamiento de cualquier individuo.

En el presente aporte académico, nos centraremos en dos casos puntuales que demuestran diáfanamente como las detenciones ilegales y los malos tratos a los detenidos, formaron parte de las prácticas diarias de los estamentos policiales y permitieron afirmar que, lamentablemente  dentro de nuestro Estado de Derecho, convivía un Estado totalitario y represor y que llegó a institucionalizar a la tortura, como método  dentro de los procesos investigativos.

Mírese que en el caso de Rafael Iván Suárez Rosero, quien fue arrestado el 23 de junio del año 1992 por agentes de la Policía Nacional del Ecuador, en el marco de la que se conoció como operación “Ciclón”[5], se verificó que su aprehensión se la llevó a cabo sin orden emitida por autoridad competente y, sin haber sido sorprendido en delito flagrante, es más, se conoció que el día en que lo privaron de su libertad, rindió una declaración presumarial sin la presencia de un abogado defensor, ante oficiales de policía y en presencia de tres fiscales del Ministerio Público. Desde el 23 de junio hasta el 28 de julio de 1992, el señor Suárez Rosero estuvo incomunicado, no se le permitió recibir visitas de sus familiares o comunicarse con un profesional del Derecho.

Respecto a Daniel Tibi, también estuvo de por medio un operativo policial (Llamado “Camarón”) dedicado a la investigación y procesamiento de bandas dedicas al narcotráfico y que entre una de sus varias diligencias,  el 18 de septiembre de 1995, se procedió a la detención del señor Eduardo García León, quien al hacer su declaración preprocesal, afirmó que el señor Daniel Tibi, de nacionalidad francesa, llegó a entregarle cincuenta gramos de cocaína por dos o tres ocasiones.

En base a esta versión, Daniel Tibi fue arrestado por agentes de Interpol sin orden judicial el 27 de septiembre de 1995, mientras conducía su automóvil en la ciudad de Quito; luego, fue trasladado en avión a la ciudad de Guayaquil, donde fue recluido en una prisión y quedó detenido ilegalmente por veintiocho meses, sin poderse comunicar con su pareja ni con el Consulado de su país.  A pesar de que el señor Daniel Tibi en varias ocasiones les indicó a las autoridades que era inocente de los cargos que se le imputaban,  fue torturado, golpeado, quemado y asfixiado para obligarlo a confesar su participación en un caso de narcotráfico, sin pasar por alto el hecho de que se le incautaron bienes de su propiedad, los cuales no le fueron devueltos ni aun cuando fue liberado, el 21 de enero de 1998.

Para terminar con esta primera parte, me gustaría señalar que en Ecuador, si bien  operó una importante reforma en torno al respeto irrestricto de los derechos fundamentales que deben observar las agencias ejecutivas en el cumplimiento de sus deberes, en especial  a partir de la vigencia de la Constitución de la República del año 1997 y la actual, aprobada en octubre del 2008, así como de la  incorporación de la oralidad y  las directrices del sistema penal acusatorio desde el año 2010; todavía no se logran desterrar prácticas que atentan contra los derechos humanos básicos  y,  por el contrario, se están adoptando inclusive normas que avalarían una legalización de la violencia estatal (en busca de una mayor eficiencia) para brindar una mayor seguridad.  

Como lo ha precisado el profesor Alberto Binder, peligrosamente la última década ha enfrentado al proceso penal a la adopción de varios mecanismos que permiten equilibrar “la urgencia de evitar graves daños a los ciudadanos y el dolor de las víctimas o la desesperación ante la impunidad”; y así, las varias autoridades del Estado nos sorprenden con estructuras que evidencian violencia sin control y hasta “argumentaciones renovadas a favor de las limitaciones al derecho de defensa, el secreto de la actuación pública o directamente la apología de formas no tan solapadas de la vieja tortura”[6]

No se olvide que el sistema penal formal en el cual priman las ideas liberales, se encuentra cada vez más avocado a ponderar las varias causas que generan el fenómeno vinculado a la expansión del Derecho Penal, sea por la aparición de nuevos bienes jurídicos-intereses o de nuevas valoraciones de éstos o, de lo que se podría definir como “sociedad de riesgos” o “sociedad de la inseguridad”, resumida ésta en los  “daños no delimitables, globales y, con frecuencia irreparables”[7].

Estos daños –que pueden ser ciertos o potenciales- nos colocan ante un poder punitivo que privilegia por ejemplo, la seguridad por sobre garantías o derechos; tipos penales en blanco por sobre leyes penales completas pero ineficaces (en vista que no podrían abarcar las nuevas formas de criminalidad); Derecho Penal diferenciado para quien sea calificado como enemigo (optimiza la protección de bienes jurídicos), versus un Derecho Penal para el resto de ciudadanos (optimiza las esferas de libertad)[8].

Siendo así, el profesor Silva Sánchez, para ejemplificar algunas de las varias expresiones de la expansión del poder de punición, por ejemplo cuando se flexibilizan principios político-criminales, se refiere a la administrativización del Derecho Penal y a la tercera velocidad del mismo. En el primer caso, el contenido material de los tipos penales se expone a la introducción de nuevos objetos de protección, que al ir más allá de la protección de bienes individuales, dan paso a la garantía de  construcciones supraindividuales que, de suyo, avalan la elaboración de tipos penales ya no de lesión, sino de peligro o de prevención de riesgos generales.[9]

En lo que respecta a la tercera velocidad del Derecho Penal, que según Silva se la encuentra generalmente en el área penal económica, estamos ante un Derecho Penal de la cárcel (propio de la primera velocidad o del Derecho Penal basado en principios político-criminales clásicos) vinculado  a una amplia relativización tanto de garantías, como de reglas de imputación y de criterios procesales; aspecto último que debería ser reconducido para, en tal caso, el Derecho Penal de la cárcel se vincule únicamente con una segunda velocidad, es decir, con penas no privativas de la libertad o pecuniarias, en donde los principios y reglas se flexibilizan pero hacia una menor intensidad de sanción[10].

Lo dicho hasta aquí, se compagina por ejemplo, con lo señalado en la norma constitucional ecuatoriana y la posibilidad, entre otras, de juzgar en ausencia a los procesados por delitos contra la administración pública[11] y, en relación a cualquiera de los delitos contenidos en el Código Orgánico Integral Penal (vigente desde el 10 de agosto del 2014) se contempla la posibilidad de que las actuaciones fiscales (investigativas) urgentes, según el artículo 583 del COIP, se puedan realizar, ya no con una orden escrita de juez competente, como acontecía con el derogado Código de Procedimiento Penal, sino a través de una mera solicitud verbal y otorgamiento “por cualquier medio idóneo como fax, correo electrónico, llamada telefónica, entre otros”

 

En otras palabras, sea cual fuere el delito en los casos de ejercicio público de la acción, en que se requiera obtener, conservar, preservar evidencias o impedir la consumación de un delito, la Fiscalía General del Estado  podrá hacer uso de esta nueva modalidad de actos, mediante una simple llamada telefónica y hasta a través de mensajes de texto de su celular.

Así, surge el cuestionamiento acerca de ¿Quién deberá calificar la autenticidad de la orden y hasta la identidad del juez ordenante?, pregunta que obtendría un margen de variadas respuestas y que, en conclusión, evidencia la primacía del avance, desarrollo y consecución de un proceso penal, por sobre las solemnidades que deberían ser observadas en la obtención de pruebas, lo que desde mi punto de vista, implica si bien sistema penal formal, una peligrosa aceptación de la violación de derechos como parte regular del ejercicio del ius puniendi, aspecto último en el que no se ahondará, en tanto y en cuanto podría sustentar en sí mismo un solo trabajo de investigación.

 

II. DE LAS DETENCIONES ILEGALES: ¿Paso previo a la tortura?

 

Entramos ahora a esta figura que, a criterio del profesor Daniel Rafecas, implica una conducta que más allá de su trascendencia teórica, se vincula básicamente con el análisis del proceso de criminalización secundaria y que, debería llamarse como privación ilegal de la libertad por funcionario público, para así evitar confundirla con las otras figuras penales contenidas en la norma argentina (Incisos 1 y 2 del artículo 143 del CP) en las cuales el sujeto pasivo también sufre una especie de detención ilegal.[12]

Entonces, las detenciones ilegales que formarían parte de las varias expresiones del Derecho Penal paralelo o subterráneo, son aquellas que, al estar estructuradas como un delito propio (que pueden ser cometidas únicamente por un funcionario o empleado público) nos enfrentan a no solo la vulneración del derecho a la libertad ambulatoria de la goza todo ser humano, sino y ante todo, a la violación flagrante del ejercicio de la actuación estatal legítima y apegada a la ley.  

En estos casos, “el autor, en vez de emplear el poder del que está investido con motivo de ejercer la autoridad o el cargo público para asegurar el cumplimiento de la ley y los derechos fundamentales de los ciudadanos, inversamente,  los afecta gravemente al cometer el ilícito (…)”[13]

Para el ex Magistrado de la Corte Suprema de justicia del Ecuador, Dr. Arturo Donoso Castellón, la tipología relacionada con la privación ilegal de libertad, es la más clara expresión del abuso del poder y es cometida generalmente como una política de Estado en la cual, no solo se ha podido verificar en el caso ecuatoriano la actuación de funcionarios públicos o agentes en funciones especiales, sino además de personas particulares contratadas o utilizadas para la consecución de tales políticas que, en forma arbitraria y contra ley, arrestan o hacen arrestar, detienen o hacen detener u ordenan el confinamiento de una persona en contra de preceptos constitucionales y legales; es más, también podríamos hablar de este tipo penal, cuando un funcionario público prolonga indebidamente una detención, sin ordenar por ejemplo la libertad, a pesar de contar con una orden en ese sentido del juez competente.[14]

Estas hipótesis de violencia pública y que nos exponen a la evidente situación de vulnerabilidad de la víctima frente al abuso de poder de las agencias ejecutivas y que la mayoría de casos son la antesala de vejámenes a la integridad personal, pueden ser ejemplificadas tanto en el caso de Rafael Iván Suárez Rosero[15] como en el de Daniel Tibi[16], ambos en los cuales la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por unanimidad, declaró que el Estado ecuatoriano violó, entre otros, los varios numerales del artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es decir, el derecho a la Libertad Personal, cuyo contenido mínimo implica que:

“1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.

5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.

6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales.  En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido.  Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.

7. Nadie será detenido por deudas.  Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios”

En el caso de Daniel Tibi, por demás interesante resulta el Voto Concurrente Razonado a la sentencia del señor Juez Sergio García Ramírez, quien respecto a los procesos penales, las prisiones y el rol de garante del Estado de las personas privadas de su libertad, hace las siguientes precisiones:

 “El proceso y las prisiones han sido, son y tal vez serán -ojalá que no fuera así- escenarios de las más reiteradas, graves y notorias violaciones de los derechos humanos. Es hora de que se vuelva la mirada hacia estos escenarios, constantemente denunciados e insuficientemente reformados, para modificarlos radicalmente (…)” [17]

“(…) el sistema penal (…) es la zona crítica de los derechos humanos. En ella   quedan esos derechos expuestos al más grave riesgo, y en ella sufren la más        severa afectación (…) Aquello obedece a que la persecución penal pone en conflicto inmediato al Estado, dotado de la mayor fuerza como   monopolizador de la violencia -supuestamente legítima- e investido de la mayor capacidad de intervención en la vida de las personas, con los individuos indiciados, procesados o sentenciados, a los que se identifica como “enemigos sociales” y que ciertamente no poseen, ni siquiera al amparo de los sistemas judiciales más desarrollados, la fuerza jurídica y  material de que dispone el Estado”[18]

“En las sentencias de los casos Tibi e Instituto de Reeducación del Menor “Panchito López”, así como anteriormente en las resoluciones de los casos Hilaire, Constantine y Benjamín (sentencia del 21 de junio del 2002) y Bulacio (sentencia del 18 de septiembre de 2003), al igual que en la Opinión  Consultiva OC-17/02, emitida el 28 de agosto de 2002, sobre situación jurídica y derechos del niño, la Corte Interamericana ha afirmado la condición específica de garante que corresponde al Estado con respecto a los derechos de quienes se hallan sometidos a privación o restricción de libertad en instituciones del poder público y a cargo de agentes de éste.”[19]

Mírese que dentro del expediente del señor Suárez Rosero, se tuvieron como hechos debidamente probados ante la CIDH que su arresto primero, se lo hizo en contravención de una ley preexistente (dado que no existió orden de autoridad que la expidiera ni se trató de un delito flagrante) además, una vez que se lo privó de su libertad, no se procedió  a su presentación oportuna ante un funcionario judicial. También, estuvo incomunicado por 36 días y en general, se comprobó la falta de una respuesta adecuada y efectiva a sus intentos de invocar garantías judiciales internas (hábeas corpus), así como la ausencia de intención parte de las autoridades del Estado, de escucharlo dentro de un tiempo razonable en la sustanciación de los cargos formulados en su contra[20].

Por otro lado, se probó que la celda en la cual permaneció mientras se lo procesaba en calidad de encubridor de un delito de narcotráfico, medía aproximadamente 15 metros cuadrados y en la cual debían caber 17 personas. Esta locación estaba en un área subterránea (aproximadamente a dos metros y medio del nivel del patio), era húmeda, sin ventilación y desprovista de sin camas.  El investigado, debió dormir durante 30 días sobre un periódico, lo que le originó pulmonía.

El 23 de julio de 1992 un grupo de la policía del conocido como “Grupo de Intervención y Rescate” lo llevó a golpes al patio junto con otros detenidos, le hizo colocar sus manos en la nuca y le puso en posición de cuclillas, le obligó a confesarse como narcotraficante y le golpeó; fue amenazado y, tras taparle los ojos, fue obligado a correr alrededor del patio.

En este punto, de trascendental importancia resulta la opinión del perito nombrado por la Corte dentro de esta causa, Dr. Ernesto Albán Gómez, quien respecto a la legislación ecuatoriana a la época, entre los puntos más importantes, dijo:

 a)    Para que se produzca una detención en el Ecuador, debía existir una orden judicial, salvo en dos casos:  la detención con fines investigativos (que no podía durar más de 24 horas) y la detención en caso de delito flagrante.

b)   En el ordenamiento ecuatoriano estuvo permitida la incomunicación máxima de 24 horas. El plazo máximo para que un detenido rindiera su testimonio indagatorio ante un juez era de 24 horas y solamente a pedido del propio detenido o por considerarlo necesario el juez, este plazo podía extenderse 24 horas más.

c)    Existió una ley especial que limitó la duración temporal de la prisión preventiva en términos de relación con la pena máxima a la cual podría ser condenado el detenido, pero se excepcionó de su aplicación, en forma discriminatoria, a las personas acusadas por delitos de tráfico de drogas o estupefacientes así, Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas estableció una presunción de culpabilidad, en vez de la presunción de inocencia.

d)   En ningún caso la ley permitió la prisión preventiva de un encubridor y la pena máxima por esta modalidad de participación criminal, no podía exceder a dos años de prisión.

e)    Más del 40 por ciento de las personas que estaban en las cárceles ecuatorianas, habían sido detenidas por delitos relacionados con el narcotráfico[21].

 Para concluir con este acápite y previo a entrar a analizar lo relativo a la violencia estatal máxima que se constata en las torturas, no quisiera dejar de señalar que el Estado ecuatoriano, al momento en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos le ha solicitado respuestas en razón de las irregularidades en los procedimientos y en especial de las detenciones dentro de operativos contra el tráfico y tenencia de drogas, no los ha negado, sino que más bien ha buscado justificar la actuación de sus agencias, en razón de que se trataría de “delitos graves que atentan contra la niñez, juventud y en general contra toda la población ecuatoriana”; en este sentido, El Ecuador ha mantenido un esquema de petición a la Corte de rechazo a las demandas propuestas, dado que sus funcionarios lo que han hecho es colaborar en la búsqueda no solamente de la paz y seguridad del país sino, particular y especialmente, contra la salud de su pueblo.

 

III. ESPECIAL ATENCIÓN A LA TORTURA: Tratos crueles, inhumanos  o degradantes  a detenidos

Como lo señala Daniel Rafecas, junto con la esclavitud, la tortura se erige -en especial después de la finalización de la Segunda Guerra Mundial-, como una práctica formal y universalmente repudiada por los diferentes instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos;[22] empero, la historia que gira en torno a ella, ha pasado por estadios en los cuales ha sido legalmente reconocida como una herramienta de investigación criminal hasta, a pesar de ser penalizada, sobrevivir en las prácticas cotidianas de las agencias policiales, con mayor fuerza y expresión, en los regímenes autoritarios que proliferaron en el siglo XX .[23]

Es más, a pesar de que la mayor parte de nuestros ordenamientos jurídicos tipifican como delitos a los maltratos y vejámenes a los detenidos, los discursos penales a favor de la  expansión del poder punitivo estatal, nos están colocando ante la flexibilización de garantías y trastoque del contenido mínimo de derechos, a favor, verbi gratia, de la seguridad y la neutralización de quienes se consideran como enemigos del sistema y de la seguridad del Estado.

En este punto, resulta ineluctable traer a colación las varias normas internacionales que prohíben y definen el delito de tortura, sabiéndose que el derecho internacional ha sido el espacio idóneo y decisivo para además declarar la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad, entre ellos la tortura, así como la prohibición de amnistiarlos o de distraer su juzgamiento por medio de legislación interna dictada con ese propósito.

Según el documento elaborado por Santiago Felgueras y Leonardo Filippini,[24] el contexto general de las normas internacionales determinan que la tortura es uno de los crímenes de lesa humanidad y, aunque no fue mencionada prima facie en el capítulo de los  “crímenes contra la humanidad” del artículo 6 c) del Estatuto del Tribunal de Nüremberg, si fue considerada en los juicios de Nüremberg como incluida dentro de la expresión “otros actos inhumanos” que debían ser sancionados.

Pueden mencionarse además otros instrumentos de derecho internacional que hacen referencia a la prohibición de la tortura, como por ejemplo la Convención para la Prevención y la sanción del delito de Genocidio, del año 1948 y  las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, aprobadas por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en el año 1977; así como la Declaración Universal de los Derechos Humanos,  que expresamente la prohíbe en su artículo 5, que reza:   “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”, texto que es recogido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966 (Artículo 7) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos del año 69, en el numeral 2 de su artículo 5, última que también puntualiza que: “Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.”

La  Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1975  y la Convención de 1984, delimitan los siguientes conceptos:

“ (…) se entenderá por tortura todo acto por el cual un funcionario público, u    otra persona a instigación suya, inflija intencionalmente a una persona penas            o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya     cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar a esa persona o a otras. No se considerarán tortura las penas o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de la privación legítima de la libertad, o sean inherentes o incidentales a ésta, en la medida en  que estén en consonancia con las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos.  (…) La tortura constituye una forma agravada y deliberada de trato o pena cruel, inhumano o degradante”[25]

“[La tortura es] todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por   un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o         coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia (…)“[26]

En este mismo sentido, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura de 1985 define a la tortura en su artículo 2, agregando que: “Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica”

Finalmente el Estatuto de la Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma) reconoce a la tortura como uno de los delitos de lesa humanidad que se someterán a su jurisdicción y, el Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes aprobado en New York en el año 2002 determina que los país suscritores procurarán establecer sistemas de visitas periódicas a cargo de organismos internacionales y nacionales independientes, a los sitios en los cuales se encuentran recluidas las personas privadas de su libertad, con el firme propósito de prevenir la tortura y otras penas crueles, inhumanas o degradantes.

Retomando los casos ecuatorianos que han sido sentenciados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y que han sido escogidos para el presente trabajo académico, me refiero a los hechos probados más relevantes en el caso Tibi vs. Ecuador, en el que encontramos el mismo modus operandi que el puesto en marcha por los agentes policiales ecuatorianos  en contra de Rafael Suárez Rosero, es decir,  una detención ilegal en el marco de una operación investigativa y de persecución de delitos de tráfico de estupefacientes misma que, pasando por la vulneración de las mas elementales garantías judiciales, desemboca en la afectación física y sicológica del detenido.

Siendo así, se debe tener en consideración que Daniel Tibi, ciudadano francés residente con toda su familia en la capital de la República del Ecuador, fue detenido (sin haber cometido delito alguno) por agentes locales pertenecientes a la Organización Internacional de Policía Criminal (Interpol) el 27 de septiembre de 1995, quienes no solo no le comunicaron los cargos en su contra, sino que le informaron falsamente que se trataba de un “control migratorio”, que debía viajar a la ciudad de Guayaquil y que regresaría esa misma noche. A su llegada, fue esposado y transferido a la sede de la Interpol, se le incautaron todas su pertenencias (las que nunca fueron devueltas) y apenas al día siguiente, el juez de turno expidió la orden de detención en su contra.

Con posterioridad se conocería que su aprehensión se realizó en razón de una primera declaración de Eduardo Edison García León (acusado por tráfico de drogas) a quien Daniel Tibi había conocido, en dos ocasiones, por un negocio fallido de compraventa de artesanías de cuero ecuatorianas. García León, varios meses más tarde, se retractó de la declaración en la que inculpó a Daniel Tibi, precisando que la misma la rindió  bajo presión física y moral.

Daniel Tibi fue liberado luego de permanecer aproximadamente 28 meses privado de su libertad,  tiempo en el cual se verificaron los siguientes eventos:

 a) Al momento de su arresto, no se le permitió comunicarse con su familia en la ciudad de Quito, ni mucho menos con el Consulado de su país. Posteriormente, pudo informarle a su conviviente que se encontraba detenido en el “Cuartel Modelo” de Guayaquil; empero, cuando ella viajó para conocer lo que había ocurrido, los oficiales encargados de esa dependencia le indicaron que el señor Tibi no se encontraba ahí.  Días más tarde y gracias a la ayuda de la esposa de un detenido en la Penitenciaría del Litoral, Daniel Tibi pudo comunicar a su entonces compañera el lugar de su detención.

b) El 4 de octubre de 1995 el Juez Primero Penal del Guayas, emitió orden de prisión preventiva contra el señor Daniel Tibi y el resto de los imputados en el Operativo “Camarón”, e inició el proceso penal con el auto cabeza de proceso, providencia que no le fue notificada, en vista de que Daniel Tibi estuvo sin defensa profesional durante un mes.

c) Después de casi dos años de estar privado de su libertad, fue sobreseído provisionalmente del proceso; pero tan solo a los tres meses desde la expedición del auto de sobreseimiento, se ordenó formalmente su libertad.

d) En el curso del proceso, interpuso varios recursos de amparo judicial  en vista de que no existía prueba alguna en su contra,  recursos que le fueron denegados por las varias autoridades judiciales, con base en que supuestamente no se habían desvirtuado en el procesamiento los méritos del cargo que sirvieron para fundamentar su prisión preventiva. Adicionalmente, presentó una queja contra el Juez de la causa por la demora en resolver su caso y por su actuación, la misma que al ser resuelta por la Comisión de Quejas y Reclamos de la Corte Suprema de Justicia,  recomendó que tanto el Juez como el Fiscal que intervinieron, debían ser amonestados severamente, en vista de que de la lectura del expediente penal en contra de Daniel Tibi, era evidente su inocencia. 

En este punto, nos permitimos citar textualmente los daños extrapatrimoniales probados ante la Corte, que demuestran con total claridad los tratos inhumanos y degradantes sufridos por Daniel Tibi mientras estuvo detenido en la ciudad de Guayaquil:

"En la Penitenciaría del Litoral (…) fue recluido en el pabellón conocido como “la cuarentena”, en el cual estuvo por 45 días, en condiciones de hacinamiento          e insalubridad. En ese pabellón estaban recluidas entre 120 y 300 personas, en un espacio de 120m. Allí permaneció encerrado las veinticuatro horas del día, el lugar no tenía ventilación ni luz adecuada y no se le proporcionó alimento. Tuvo que pagar a otros internos para que le trajesen comida”[27]

 “Posteriormente (…) fue llevado al pabellón “atenuado bajo”(…) y permaneció varias semanas en el corredor del pabellón, durmiendo en el suelo, hasta que finalmente pudo ubicarse por la fuerza en una celda. El 19 de febrero de 1997 el señor Tibi fue recluido en el pabellón de indisciplinados,  donde fue atacado por otros reclusos. No había sistema de clasificación de reclusos en el centro penitenciario donde se encontraba detenido el señor  Daniel Tibi”[28]

“Durante su detención en marzo y abril de 1996 en la Penitenciaría del   Litoral, el señor Daniel Tibi fue objeto de actos de violencia física y amenazado, por parte de los guardias de la cárcel, con el fin de obtener su autoinculpación; por ejemplo, le infligieron golpes de puño en el cuerpo y en el  rostro; le quemaron las piernas con cigarrillos. Posteriormente se repitieron los golpes y las quemaduras. Además, resultó con varias costillas fracturadas, le fueron quebrados los dientes y le aplicaron descargas eléctricas en los testículos. En otra ocasión lo golpearon con un objeto contundente y sumergieron su cabeza en un tanque de agua. El señor Tibi  recibió al menos siete “sesiones” de este  tipo””[29] (Los énfasis sin míos)

“Durante su permanencia en la cárcel (…) fue examinado dos veces por médicos ecuatorianos designados por el Estado. Estos verificaron que sufría  de heridas y traumatismos, pero nunca recibió tratamiento médico ni se investigó la causa de sus padecimientos. Además, no fue examinado minuciosamente. Después de su regreso a Francia, el señor Tibi fue examinado por médicos franceses, quienes constataron las lesiones que había sufrido”[30]  (Las negrillas me pertenecen)

“El señor Tibi presenta graves daños físicos, entre los cuales están: pérdida de la capacidad auditiva de un oído, problemas de visión en el ojo izquierdo, fractura del tabique nasal, lesión en el pómulo izquierdo,  cicatrices de  quemaduras en el cuerpo, costillas rotas, dientes rotos y       deteriorados, problemas sanguíneos, hernia discales e inguinales, remoción de maxilar, contrajo o se agravó la hepatitis C, y cáncer,          llamado linfoma digestivo”[31] (Los énfasis son míos)

Como no podía ser de otra manera, la Corte a más de sancionar al Ecuador y ordenar la correspondiente reparación integral al señor Daniel Tibi por haber sufrido y seguir sufriendo trastornos de salud física y psíquica; entre sus recomendaciones, además indicó que el Estado debía “establecer un programa de formación y capacitación para el personal judicial, del ministerio público, policial y penitenciario, incluyendo al personal médico, psiquiátrico y psicológico, sobre los principios y normas de protección de los derechos humanos en el tratamiento de reclusos”[32]; programa que lamentablemente hasta la presente fecha, no ha logrado una plena operatividad, más allá de las buenas intenciones reglamentarias.

No puedo terminar sin dejar de señalar que en Ecuador, a partir del 10 de agosto del 2014, con la entrada en plena vigencia del denominado como Código Orgánico Integral Penal, el delito de tortura tomó un giro bastante interesante, toda vez que ya no es visto como un delito propio de los funcionarios públicos o delito de Estado, sino que se lo estructuró como un delito común,  que puede ser perpetrado por cualquier persona.

 El artículo 151 de la norma ecuatoriana, textualmente reza:

 Art. 151.- Tortura.- La persona que, inflija u ordene infligir a otra persona, grave dolor o sufrimiento, ya sea de naturaleza física o psíquica o la someta a         condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad física o mental, aun cuando no causen dolor o sufrimiento físico o psíquico; con cualquier finalidad en ambos supuestos, será sancionada con  pena privativa de libertad de siete a diez años.

 La persona que incurra en alguna de las siguientes circunstancias será sancionada con pena privativa de libertad de diez a trece años:

             1. Aproveche su conocimiento técnico para aumentar el dolor de la víctima.

           2. La cometa una persona que es funcionaria o servidora pública u otra  persona en el ejercicio de funciones públicas, por instigación suya, o con su           consentimiento o aquiescencia.

            3. Se cometa con la intención de modificar la identidad de género u orientación sexual.

            4. Se cometa en persona con discapacidad, menor de dieciocho años, mayor  de sesenta y cinco años o mujer embarazada.

        La o el servidor público que tenga competencia para evitar la comisión de la  infracción de tortura y omita hacerlo, será sancionado con pena privativa de         libertad de cinco a siete años”

Esperamos que la voluntad del legislador, si bien no respetó las definiciones internacionales y doctrinarias de esta figura penal, refleje una real reducción en el índice delictivo referente a esta violencia pública y que, a la par, efectiva y eficazmente, se obtengan sentencias condenatorias en contra de sus responsables.

Concluyo señalando que no hay política de Estado ni peligro social que avale, mucho menos legitime, el violentar derechos de otros y sobre todo, justifique el trastocar la naturaleza de la dignidad de la que está investido todo ser humano. Las personas, sometidas o no al poder punitivo, deben ser tratadas como un fin en si mismo.

 

IV. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA DE REFERENCIA

DOCTRINA

 

BECK, Ulrich, De la sociedad industrial a la sociedad de riesgo, traducido por Herrmann del Río, Revista de occidente No. 150, noviembre de 1993.

BINDER, Alberto M., Tensiones político-criminales en el proceso penal, Instituto de Ciencia Procesal Penal, referencia: 26 de mayo del 2015, p. 1, disponible en World Wide Web:

http://www.incipp.org.pe/media/uploads/documentos/tensionespolticocriminalesbinder.pdf

CAGNI FAZZIO, Juan Martín, La `Administrativización´ de la coerción estatal desde una perspectiva de reducción del derecho penal, Fabián J. Di Plácido editor, Cuidad autónoma de Buenos Aires,  2007.

DONOSO CASTELLÓN, Arturo J., Guía para el estudio de Derecho Penal, Parte especial: delitos contra las personas,  Editora Jurídica Cevallos, Quito, 2007.

JAKOBS, Günther, “Criminalización en el estadio previo  a la lesión de un bien jurídico” (1985), en sus Estudios de Derecho Penal, traducción de Peñaranda, Suárez y Cancio Meliá, Madrid, 1997

RAFECAS, Daniel Eduardo:

 

            -La tortura y otras prácticas ilegales a detenidos, Primera edición, editora  Del Puerto, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2010.

            - Apuntes de clases del módulo de Derecho Penal Especial dentro de los cursos intensivos para el Doctorado, Universidad de Buenos Aires, abril  2015. 

SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La expansión del Derecho penal: Aspectos de la Política Criminal en las sociedad postindustriales, Colección Estudios y debates de Derecho penal, Edisofer libros jurídicos y editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2011.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Tratado de Derecho Penal Parte General, Segunda edición, EDIAR, Buenos Aires, 2002.

 

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

 Sentencia de la CIDH de 12 de diciembre de 1997, referencia: 27 de mayo del 2015, disponible en World Wide Web:

http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_35_esp.pdf

 Sentencia de la CIDH de 07 septiembre del 2004, referencia: 27 de mayo del 2015, disponible en World Wide Web:

http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_114_esp.pdf

 

La primera Catilinaria de Montalvo, el ejercicio del poder y las leyes en Ecuador

 “La primera Catilinaria de Montalvo, el ejercicio del poder y el papel de las leyes en la sociedad ecuatoriana”

 

María Paulina Araujo Granda - Ecuador

 

 

“Es difícil encontrar, en cualquier literatura, un logro tan cabal del improperio; un poder de látigo restallante tan fuerte; una eficacia moral de bofetada como los conseguidos por don Juan Montalvo en Las Catilinarias(…)”

Benjamín Carrión

 

“No escribía, sino esculpía. Los tiranos inmortalizados por su pluma son bajo-relieves grotescos y sombríos, allí en el frontis de la Historia. No viven por ellos sino por él. Así levantan las águilas a las serpientes en el pico y en las garras (…)”

José María Vargas Vila

 

 

I. INTRODUCCIÓN: CONTEXTUALIZACIÓN DEL PENSAMIENTO DE MONTALVO

 

La historia del Ecuador, rica en muchísimos sentidos, tan solo podría ser entendida -como ocurre en cada realidad humana-  a la luz de la costumbres de su pueblo, de ahí que me permita enmarcar el presente aporte académico con el criterio de Osvaldo Hurtado[1], quien hace notar que desde el nacimiento de la República del Ecuador en el año 1830, el sistema democrático fue meramente sobreentendido, dado que su reconocimiento no constó en ningún artículo de la Constitución. 

 

La democracia entonces, se la aprehendió únicamente desde la definición de gobierno como “popular, representativo, alternativo y responsable” y además, por encontrarse dividida la estructura estatal en las tres funciones clásicas: ejecutiva, legislativa y judicial, que aunque como se verá, esta división también fue en esencia, enunciativa.

 

Junto a esto, Hurtado también se refiere, entre otros, a tres ejes que permiten abordar cualquier manifestación de la cultura ecuatoriana, sea por medio de la  permanencia de las jerarquías sociales (una prolongación propia de la Colonia[2]), las debilidades de la educación y, el reducido papel del ordenamiento jurídico.

 

Afirma que en el Estado ecuatoriano, desde su nacimiento y durante la mayor parte de la época Republicana del Siglo XIX, se mantienen como constantes los privilegios y el sustento ideológico de la Iglesia Católica, el carácter teórico y elitista de la educación y su ninguna relación con las necesidades de la economía; y, la ausencia del imperio de la ley.

 

Tomando esta última idea y lo que Hurtado llama como el disminuido papel del régimen jurídico, se precisa que si bien la autoridad provenía de la voluntad de los ciudadanos y se hallaba sometida -en teoría- a la ley, esto no implicó que “el estilo de autoridad de presidentes, dictadores, jefes supremos, encargados del poder, ministros, gobernadores e intendentes fuera diferente del que practicaron quienes gobernaron en la Audiencia de Quito en representación del Rey. Ni siquiera en los breves períodos en los que rigió una constitución y formalmente hubo un Estado de Derecho”[3]

 

En este mismo sentido, se pronuncian varios extranjeros, quienes en base a sus recorridos por el Ecuador de la época, consideraron en términos generales que los políticos “hacían leyes para que otros las obedezcan”[4]. Para Friedrich Hassaurek por ejemplo, el ordenamiento jurídico se lo creaba para los individuos  “de bajo estatus social –indios y cholos-, pero no para las personas de rango”, últimas que “tenían el derecho de elaborar las leyes mas no obedecerlas”, de ahí que en Ecuador se verificaba una “forma republicana de gobierno sin ser republicanos”[5]

 

En este contexto, es importante tener en cuenta que dentro de la época Republicana del Ecuador, que podría dividirse en tres momentos: el primero, desde la fundación de la República hasta fines del Siglo XIX (en que se inició la denominada como Revolución Liberal); el segundo, desde la Revolución Liberal (1895-1912) hasta los inicios de los años sesenta del Siglo XX; y, el tercero, desde los años sesenta hasta la actualidad[6], la obra de Juan Montalvo intitulada como “Las Catilinarias” (1880-1882), se ubique dentro de uno de los procesos de desarticulación política más graves de nuestra historia y por tanto, sirva de base para la referida Revolución Liberal, última caracterizada por la transformación político-ideológica de mayores proporciones del país, en la cual si bien el Estado recobra el control de varias esferas que estaban en manos de la Iglesia, lo trasladará a una nueva burguesía secular[7].

Siendo así, en el año 1880 Juan Montalvo comienza a escribir las doce Catilinarias desde Panamá, habiendo entregado las primeras a la prensa, gracias al apoyo de Eloy Alfaro. Para el año de 1882, publicó la última y desde Francia, comienza la publicación de su obra “Siete Tratados”.

 

Cabe indicarse que las obras de Juan Montalvo no tuvieron mayor difusión en Ecuador, dado que tan solo después de la Convención Nacional de 1912 es que se resolviera la publicación de sus obras completas; empero, la contrarrevolución conservadora impidió que este proyecto tomara forma y solo a partir de 1920 es que se lograra la creación de una edición especial a cargo de Gonzalo Zaldumbide. No se pierda de vista que a la época, solo los eclesiásticos eran los bibliotecarios y por tanto, depositarios de las obras impresas; sabiéndose que en el año 1886,  Montalvo fue excomulgado y no solo él, sino todo aquel que lo leyera.

 

Para el año de 1960, gracias a una editorial mexicana, se editaron sus obras más sobresalientes junto con otros escritos cortos poco conocidos, edición de la que debe señalarse, no circuló en Ecuador sino solo en el extranjero.  Finalmente, en 1970, si bien aparecieron publicadas algunas obras montalvinas a través de una editorial de Guayaquil, no estuvieron al alcance de la mayoría de maestros ni de estudiantes de colegios y universidades del país, sea por su alto precio y/o el limitado número de ejemplares[8].

 

Retomando la idea central, la obra motivo del presente trabajo se circunscribe en un momento histórico del país, en el cual su protagonista central será el Gral. Ignacio de Veintimilla, quien ostentó la Presidencia de la República del 21 de abril de 1878 al 26 de marzo de 1882, habiendo ejercido con anterioridad la Jefatura Suprema (8 de septiembre de 1876 al 26 de enero de 1878), que la repetiría después de su período presidencial del 26 de marzo de 1882 al 10 de enero de 1883, fecha en que fue reemplazado por el gobierno provisorio formado por el Gral. Agustín Guerrero, el Dr. Luis Cordero, el Sr. Rafael Pérez Pareja, el Dr. Pablo Herrera y por Don José María Plácido Caamaño.

 

Importante indicar para la comprensión integral de la obra de Montalvo,  que la persona que precedió al Gral. Ignacio de Veintimilla en sus funciones conductoras del Ecuador, fue Don Antonio Borrero Cortázar, quien ostentó la Presidencia de la República del 9 de diciembre de 1875 al 8 de septiembre de 1876, después del encargo presidencial que tuvieran Francisco Javier León (Agosto 1875- Octubre 1875) y Francisco Xavier Eguiguren (15 de Septiembre 1875- 9 de diciembre de 1875), en razón del asesinato de Gabriel García Moreno, con quien dicho sea de paso, Juan Montalvo se inauguró en el combate a sus ideas totalitarias y régimen calificado como la “más dura y perversa tiranía”[9], lo que le costó su destierro a Colombia.

 

En este hilo de ideas, Montalvo, desde Ipiales, con varios de sus escritos y sus cartas a simpatizantes, apoyó la candidatura de Antonio Borrero, pero siempre y cuando se realizara una convocatoria a una Convención que creara una Constitución democrática y de efectiva garantía para los derechos de los ciudadanos, que reformulará al fin de cuentas la Constitución Garciana o conocida también como “Carta Negra”, cuyos puntos más notables fueron la centralización del poder en el Presidente de la República, con potestades incluso para nombrar magistrados de los tribunales de justicia; además estableció como uno de los requisitos para ser ciudadano ecuatoriano, tener la condición de ser católico, así como saber leer y escribir.

 

Borrero si bien se mostró al inicio de su candidatura de acuerdo con esta idea, al asumir el poder, se negó a convocar a la Convención y se puso “al servicio de los intereses clerical-conservadores (…) [los que] aunque habían perdido a García Moreno, con Antonio Borrero habían recuperado el poder”[10]

 

Es en este escenario en que el descontento de la ciudadanía permitiera que la conspiración encabezada por el Gral. Ignacio de Veintimilla (quien en apariencia mostraba obediencia la Presidente Borrero) tuviera lugar y éste último tomara el poder, asumiendo el mando supremo.

 

Juan Montalvo se opuso a esta maniobra señalando, en palabras de Plutarco Naranjo, que Veintimilla “no era liberal sino libertino” y que “su falta de honestidad y prendas morales serían augurio de días fatales para la Patria”[11], y esto hizo que dos días más tarde,  Montalvo fuera desterrado a Panamá.

 

II. LAS CATILINARIAS DE MONTALVO[12]

 

El origen del nombre de esta obra, proviene de los cuatro discursos de Cicerón, mismos que fueron pronunciados ante el Senado después de descubierta una traición encabezada por Luis Sergio Catilina[13] para dar un golpe de Estado; no en vano ambas obras tratan de escritos en defensa de la libertad, de los valores y de la dignidad humana. En este sentido, nos adherimos al criterio del profesor Plutarco Naranjo, para quien tanto Las Catilinarias de Montalvo como siglos antes las de Cicerón, son escritos dirigidos a los enemigos del pueblo, contra los que vulneran y violentan las leyes y, en especial, contra el ejercicio despótico del poder[14].

 

PRIMERA CATILINARIA[15]         

“Todo pueblo merece su suerte”[16]

 

 

La Primera Catilinaria de Montalvo, si bien se encuentra desprovista de un título vinculado a su contenido (Se la titula, igual que las siguientes cuatro Catilinarias, como el refrán español "Tanto monta Isabel como Fernando"), desde nuestro punto de vista podría dividirse en el análisis de tres instituciones, en donde su descripción de tiranía, podrá direccionar al lector a la comprensión del principio de obediencia de las leyese, incluso, le permitirá cuestionarse acerca del proceso legislativo que debería observarse, para hablar de una validez material de las normas.

 

Para esto, Montalvo parte de la esencia de la participación democrática y del rol que asume la sociedad en todo cambio y que, lastimosamente en el caso ecuatoriano, suele verificarse en momentos tardíos.

 

Para el autor, solo el pueblo puede imponerse ante un gobierno despótico, en tanto y en cuanto el “Pueblo es un vasto conjunto de individuos cuyas fuerzas reunidas no sufren contrarresto: su voz es trueno, su brazo rayo. Emperadores y ejércitos, capitanes y soldados, tiranos y verdugos, todos caen, si ese gigante levanta su martillo”[17] (…) “Pueblo, pueblo, pueblo ecuatoriano, si no infundieras desprecio con tu vil aguante, la lástima fuera profunda de los que te oyen y miran (…) ve a la reconquista de tu honra, y muere si es preciso”[18]

 

En este punto y aunque se acepta al poder popular como el eje rector del cambio del país, nos atrevemos a indicar que estaríamos frente a un poder de facto o cuyo ejercicio dependería del uso de la fuerza, habida cuenta que el canal de derecho mediante el cual se ejerce el poder popular, se encontraba a la época, como ahora, depositado en las autoridades debidamente elegidas y, lastimosamente en ese proceso, según Montalvo, ya se encontraron claras transgresiones, al punto en que cierto hombre alineado con el gobernante de turno “espada al cinto (…) se presentaba diariamente en la mesa electoral, y como quien hace un donaire, iba sacando de todos los bolsillos puñados de votos escritos y echándolos en la urna.  No contento con esto, llevábasela a su casa por la noche, y rompiéndola, sacaba todos los de los buenos ciudadanos (…)”[19]

 

Esta incongruencia también se comprobó en la convocatoria a la Convención que iba a redactar la novena Constitución del país, dado que el mandatario Ignacio de Ventimilla, dice Montalvo, aceptó haber dado la orden para que él formará parte de la misma. El autor señala:

 

            “Reparad, señores, os ruego reparéis en esa nefanda agresión a la      República, cuando dice el réprobo de las naciones que había dado la          orden de que yo fuese electo (…) Dar la orden de elegir, ¿es por ventura         haber elección? Si la orden fue cumplida, de su peso se cae que el      sufragio popular fue desviado y frustrado”[20]

 

EL EJERCICIO DEL PODER: LA TIRANÍA[21]

 

Sabiéndose entonces que el pueblo es el único que al fin de cuentas podía decidir acerca del futuro de algún gobernante, Montalvo busca en sus lectores una reflexión acerca del ejercicio del poder, esgrimiendo varias definiciones de tiranía no solo como un poder que busca la lesión directa de derechos humanos y por tanto de perpetración de delitos por parte del gobernante,  sino de un gobierno que inclusive por medio de leyes y decisiones que se entienden legítimas, impone criterios que distan de la búsqueda del bien común.

 

La tiranía entonces, se correspondería al “abuso triunfante, soberbio, inquebrantable (…) no (…) sólo [de] derramamiento de sangre humana; tiranJuan Montalvo, Primera Catilinaria, infatigable, aniran repetidas son culpas multiplicadas que acreditan un gran pecador en el tía es flujo por las acciones ilícitas de toda clase; tiranía es el robo a diestro y siniestro; tiranía son impuestos recargados e innecesarios; tiranía son atropellos, insultos, allanamientos; tiranía son bayonetas caladas de día y de noche contra los ciudadanos; tiranía son calabozos, grillos, selvas inhabitadas; tiranía es impudicia acometedora, codicia infatigable, soberbia gorda al pasto de las humillaciones de los oprimidos” [22]

 

Vista así, el tirano buscará imponer sus ideas por sobre las de los demás y necesitará controlar la mayor cantidad de instituciones, en especial aquellas por medio de las cuales se pueda expresar algún tipo de disidencia, de ahí que su primer foco de atención sean los medios de comunicación, sin perder de vista el control del patrimonio público y el privado, como demostración fiel de su poder de decisión integral.

 

Por estas consideraciones, Montalvo calificó a la tiranía como un “monstruo de cien brazos”, cuyos tentáculos buscan tomar a los hombres y destruir sus ideas, desmantelando así a la imprenta, desterrando a filósofos, publicistas o filántropos. Lo cual será posible dado que el tirano no escatimará en hacer ver que  “El tesoro nacional, suyo es; la hacienda de las personas particulares, suya es; la riqueza común, suya es; suyo lo superfluo del rico, suyo lo necesario del pobre.”[23]

 

Ahora bien, tomando las expresiones del autor, nos atreveríamos a afirmar que un tirano por sí solo no podrá imponer su autoridad, habida cuenta que precisará de grupo de personas que a su lado, le reafirmen su poder y ante todo, sean sumisos ante sus decisiones; estas personas pueden ser desde “héroes, nobles, barones [hasta] terratenientes poderosos”, el único que requisito que deberán demostrar es humildad y respeto al gran tirano, último quien deberá ineluctablemente demostrar “inteligencia superior” y “brazo fuerte”, toda vez que “los opresores vulgares” no llamarían la atención de persona alguna y por tanto, no podrían ejercer algún tipo de poder sobre un grupo humano.[24]

 

Montalvo incluso, refiriéndose al presidente de la república de la época, hace presente su necesidad de hombres que no demostraran competencia mucho menos probidad, por cuanto su manera de ejercer el poder precisaba de individuos que no le recordaran el contenido de la ley, sino se mostraran “perpetuamente encorvados ante la majestad de su persona, que autoricen sin actuarse de ellos sus órdenes y decretos”, no en vano debían ser nombrados de forma irregular, es decir, “en unas provincias a furor de espada, en otras a puro fraude, en las de más allá con prescindencia de los ciudadanos”[25]

 

Para concluir con esta primera parte, Montalvo, una vez que suministra la definición y las características de los regímenes tiranos, se permite argumentar que, a diferencia de los malhechores que infringen la ley, el tirano en cambio las traspasa:

 

            “Sin traspaso de las leyes no puede haber tiranía: habrá quizá   despotismo; si la hay, no está ella en el que las ejecuta, sino en el             legislador. Si hay traspaso, hay tiranía, por fuerza de razón. Pues          ¿Cómo sucede que uno que las traspasa no se pueda llamar tirano?          Los bandoleros las infringen, y no se llaman tiranos; son malhechores”[26]       

 

LAS LEYES

 

Quizá el mayor aporte de la Primera Catilinaria de Juan Montalvo, sea su explicación en torno a la finalidad que cumplen las leyes, toda vez que en palabras de fácil compresión y sin acudir a construcciones gramaticales propias de la ciencia jurídica, nos las muestra de forma simple pero a la vez completa, como el “freno de oro que nos obligan a ir y venir mesurada, cuerdamente”[27]

 

En otras palabras y sin que medie un factor de coacción y/o imposición de cargas por medio de las normas, Montalvo nos acerca a una reflexión lógica del respeto a las reglas, dado que las traduce de manera diáfana como  “(…) los vínculos de la sociedad humana con los cuales viven los hombres formando un solo cuerpo, sujetos a unos mismos deberes, agraciados con unos mismos fueros”[28] y así, nos conduce a asimilar que tan solo bajo la igualdad de todos ante los limites que se imponen en una sociedad, sea lógico su respeto y obediencia.

 

En este sentido, el alejarse de las normas conductoras de un conglomerado humano, “en provecho de sus orgullos, sus vanidades o su iras”, implique un “corte en el santo nudo que encierra los misterios de las naciones, y romp[a] el símbolo de la felicidad del pueblo”[29]

 

Por otro lado, explica el sentido, contenido y alcance de lo que conocemos como Estado de Derecho, en razón de que así como existe el compromiso de todas las personas de respetar las leyes, del mismo modo todas las autoridades se comprometen a su observancia y respeto, por esto es que el abuso de las leyes por parte de los gobernantes, los convierta en el “más vicioso y criminal”[30]

 

Por consiguiente, para Montalvo, si “todos juntos somos esclavos respetables del soberano invisible que está ahí erguido y majestuoso con nombre de Estado”, así como al “que prescinde de los principios religiosos, la Iglesia le pone fuera de su gremio”, lo propio ocurrirá con aquel que sale de la  “comunión social con el traspaso de las leyes”[31] (pp. 68 y 69)

 

¿Qué ocurrirá entonces cuando se han trasgredido las normas de convivencia social?

 

Lo que acontecerá podría ser asimilado, dice Montalvo, a la rotura de la  “Caja de Pandora”, en otras palabras, “los males salen en torbellinos y, braveando por la República, triste la dejan y arrasada”[32]; aspecto que como se ha dicho, se agravará si el trasgresor es precisamente su depositario, a quien se podría calificar de “traidor”, que mal agradece la confianza en él depositada.

 

Nótese que al fin de cuentas la “transgresión de las leyes no es sino favorecimiento inicuo a unos pocos, o quizá a uno, contra la mayor parte de los ciudadanos, contra la generalidad”[33]

 

Habría que decir en este punto que, frente a la innegable sumisión de todos a las normas, lo mínimo que se espera es que las mismas sean elaboradas de forma responsable y bajo el principio de independencia de la función legislativa de los demás poderes que forman el Estado. 

 

Dicho de otro modo, para encontrar validez en las normas de un ordenamiento jurídico, no bastará su aprobación formal, sino que será imprescindible que el pueblo compruebe que se han creado las reglas de conducta, partiendo de las necesidades comunes y no de la simple imposición del criterio de un hombre o de un grupo de poder.

 

Montalvo nos ejemplifica lo ocurrido en la época, así:

 

            “Hubo asimismo en un lugar una junta de hombres, no tanto malos      cuanto viles, que se llamó Convención o Cuerpo legislativo. Van a dar      leyes, y no tienen rudimentos del Derecho;  a prescribir reglas de          justicia, y son injustos (…) ¿qué constitución, qué leyes? [si el] jefe     supremo, va cada día a un chiribitil  contiguo a la sala de sesiones, y    está sacando la cabeza y alargando el cuello, a ver quien da su parecer            en contra de sus pretensiones. Por la noche los legisladores están        en su casa, comen y beben, se embriagan, vociferan (…) En  este        vaivén de  carne y aguardiente, de vilezas y fechorías, las leyes             estuvieron hechas: gendarmes sin ley, payos sin letras, polizontes        sin oficio, rábulas sin equidad, sacerdotes sin Dios habían dictado        leyes”[34]         

 

Continúa, enfatizando en la idea precedente, en la manera en cómo los legisladores ejercieron sus funciones, haciendo hincapié en que a pesar de tener en sus manos la ardua tarea de creación de las leyes,  no contaron con un nivel aceptable de conocimientos. En palabras de Montalvo, la sociedad ecuatoriana estuvo expuesta a congresos y convenciones cuyos miembros no sabían ni leer, ni mucho menos discutiracerca de los “altos principios de la asociación civil y del gobierno”[35]

 

Visto así y por todo lo expuesto en este acápite, el ejercicio del poder que traspasa los límites impuestos por las leyes y que el autor lo denomina como tiranía, nos coloca ante una reflexión final y quizá la más valiosa, puesto que si bien el imperio de la ley garantiza la coexistencia pacífica de la sociedad y ésta última se trastoca por el accionar ilegítimo del gobernante; por otro lado,  Montalvo nos permite reflexionar acerca del origen de la ley en sí misma, dado que no toda ley -así provenga del órgano legislativo- es necesariamente justa, en especial cuando el órgano estatal no se responsabiliza de crear cuerpos normativos que de manera seria y justa, se fundamenten en el interés general.

 

Entonces, un ejercicio del poder sin límites claros, sean éstos de hecho (ir más allá del contenido normativo) o de derecho (creación y aplicación de leyes elaboradas a la medida del gobernante), nos enfrente a personeros del Estado que, sea en el ámbito que fuere –desde el ejecutivo hasta el legislador-, al inobservar y/o transgredir sus elementales deberes y obligaciones, al final de cuentas como lo señala el autor, cubran de  “infamia a la nación y de ridiculez al Gobierno”[36] y por tanto, lo deslegitimen.

 

III. A MANERA DE CONCLUSIONES

 

Quien lee Las Catilinarias de Montalvo hoy, no puede evitar hacer una comparación con las épocas actuales y ratificar su plena vigencia, al punto que cualquier ecuatoriano no podría dejar de reprocharse el lamentable caso omiso que en ocasiones, se ha hecho de la historia del país; así como no puede dejar de cuestionar el hecho de la tan poca difusión que tuvieron y tienen las ideas montalvinas, mismas que osadamente nos atreveríamos a afirmar, pueden ser compaginadas también con los varios contextos latinoamericanos, en donde el ejercicio del poder y cada vez con mayor frecuencia, se va peligrosamente encasillando no en el respeto a la separación de las funciones que conforman el Estado, sino en la absorción de las mismas en una sola persona o grupo político: esto, muy a pesar de que las constituciones reconozcan en su texto, un modelo estatal diferente.

 

Dicho esto, autores como Montalvo que gozan de la ya aludida actualidad permanente, permitan y avalen el renacimiento de discursos objetivos apegados a valores cívicos, los que encuentran perfecto cobijo en estructuras estatales democráticas, en las cuales el imperio de la ley, no proviene del simple hecho de su génesis formal y de la imposición del criterio de una mayoría, sino y por sobre todo, de su contenido material de respeto a las libertades, ergo, son elaboradas en razón del bien común de un país y bajo en esquema de total responsabilidad (ante la sociedad) por parte del órgano legislador.

 

Como acertadamente lo señaló en su momento Mario Monteforte[37], Montalvo logra que se supere la idea de que valores como la honestidad, el honor y la responsabilidad de luchar por la libertad y la unidad nacional se conecten exclusivamente con el ámbito religioso, para dar paso así a una reflexión sustentada en principios éticos, que provienen y se ejercen por medio de la razón humana; no en vano el novelista ecuatoriano no eximiera de responsabilidad al pueblo de originar sus “propias calamidades y desdichas” y lo lleve a una profunda autocrítica acerca del rol que cada persona cumple, como ser útil dentro de la sociedad. 

 

Para terminar con el presente aporte, enaltezco el planteamiento montalvino que parte de la educación de cada individuo –que más allá de lo teórico y profesional-, esté orientada en la interiorización de la que libertad es el único valor que puede hacer frente a la tiranía y a cualquier manifestación de ejercicio del poder –que aunque legítimo-  no tenga sus límites claros.

 

Somos cada uno de nosotros los responsables de elegir con conciencia y responsabilidad a nuestros gobernantes y en especial a nuestros legisladores,  en vista de que precisamente de esta actividad, dependerá la manera en que nuestro marco de reglas de conducta respete y responda a los verdaderos valores democráticos de un Estado Constitucional de Derecho.

 

 

“(…) destaca el estilo de Montalvo en las descripciones (…) anticipa las descripciones que autores como Vargas Llosa o García Márquez harán un siglo después en sus novelas sobre dictadores”[38]

 

 

 

 

Artículo El Principio de estricta legalidad de Ferrajoli y la construcción e interpretación de leyes penales

Análisis del principio de estricta legalidad propuesto por el Prof. Luigi Ferrajoli  y la consecuente construcción e  interpretación de las leyes penales

 

María Paulina Araujo Granda

 

I. INTRODUCCIÓN

 

Hacer referencia en términos generales al principio de legalidad propuesto por el profesor Ferrajoli, nos remite a los postulados de su modelo garantista, mismo que, construido bajo las ideas de la tradición ilustrada y liberal, pretende obtener el máximo grado de limitación del poder punitivo del Estado y por ende, la tutela de la persona contra la arbitrariedad.

 

Para el Profesor Ferrajoli entonces, será menester que se identifiquen dos elementos sustanciales en el Derecho Penal. El primero, rotulado como la definición legislativa, tiene que ver con las “garantías penales” y el tratamiento de del convencionalismo penal y la estricta legalidad; y, el segundo elemento, delimitado por el cognoscitivismo procesal y por la estricta jurisdiccionalidad, se construye gracias a la observancia de las “garantías procesales” frente a una desviación punible.[1].

 

El presente aporte académico intentará justificarse en el análisis de la estricta legalidad dentro del esquema de la definición legislativa, a través de una referencia a su carácter formal o legal (definición de la desviación o principio de mera legalidad, que está dirigido a los jueces) y, un estudio detallado del sentido, contenido y alcance de su carácter empírico o fáctico, último que, a partir de la definición de las hipótesis que giran en torno a la desviación legalmente delimitada, se subsume en lo que el profesor Ferrajoli llama como principio de absoluta reserva de ley o de estricta legalidad, que compele de suyo al legislador para la creación de normas taxativas y precisas.

 

Con estos antecedentes, se buscará suministrar al lector ideas precisas en relación a la importancia que toma dentro de un Estado de Derecho, no solo la creación de normas penales regulativas y no constitutivas, en otras palabras, normas que sean el fiel reflejo de la superación del sustancialismo penal (confusión entre Derecho Penal y Moral), sino además al papel trascendental de la interpretación de las leyes penales por parte de los órganos de administración de justicia, la que junto a la exégesis gramatical, deberá constatar la existencia del comportamiento empírico, la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico y, la subsecuente culpabilidad del sujeto activo.

 

II. DESARROLLO

 

2.1.1 Principio de estricta legalidad: Leyes regulativas en un esquema de convencionalismo penal

 

El principio de estricta legalidad a decir de Ferrajoli, se propone como una técnica legislativa dirigida a excluir las regulaciones que giren en torno a personas, a su personalidad o a su status; para dar paso a reglas de comportamiento que establezcan una prohibición de una acción u omisión imputable a la culpa del autor. Dicho de otro modo, las leyes penales no pueden recoger cualquier hipótesis indeterminada de desviación (como por ejemplo aspectos tachados como inmorales o antisociales o aquellos conectados a la maldad del delincuente), sino únicamente conductas empíricas determinadas, exactamente identificables y adscribibles a la posibilidad de reproche al agente de la infracción[2].

 

Normas elaboradas de esta manera, permitirían demostrar la vigencia del conocido como convencionalismo penal, que implica la necesaria separación entre el Derecho y otros criterios extrajurídicos de calificación o valoración, últimos que al fin de cuentas permitirían discriminaciones arbitrarias y limitarían de modo ilegítimo la esfera de libertad de todas las personas[3].

 

Piénsese por ejemplo insertos en una ley penal términos como “peligroso”, “delincuente habitual” o “individuo de tendencias delictivas”, propiciarían una subjetivación de las regulaciones conductuales y trastocarían el telos del Derecho Penal, que no es otro que el sancionar hechos y no, personalidades.

 

La estricta legalidad supone pues, imponerse ante el sustancialismo penal, en vista de que éstepersigue a la persona no por lo que ha hecho o dejado de hacer,  sino por lo que es; es decir, habilita el ius puniendi partiendo de un estigma estructurado en base a meras percepciones subjetivas y completamente maleables, obteniéndose como resultado al final de un proceso judicial, la declaración no de una verdad fáctica y debidamente probada, sino de una decisión respecto a valores inciertos.

 

Como se observa, es de tal importancia la construcción objetiva de las normas penales, que ese lenguaje contenido en la respectiva tipología, es precisamente el que dotará al operador de justicia de un marco en el cual se puedan comprobar situaciones convalidables o invalidables, sustraídas lo más posible del error y/o del arbitrio jurisdiccional; no en vano, el profesor Ferrajoli defiende la premisa de que las leyes penales sean exclusivamente regulativas [de conductas] y no constitutivas, de manera que, junto a la calificación lógica de un comportamiento como permitido, obligatorio o prohibido, se condicione la consecuencia punitiva a la correspondiente producción de los efectos jurídicos previstos en la misma ley[4].

 

Dentro de este plano legal descrito en los párrafos precedentes, nos colocamos en un nivel de decidibilidad en abstracto, que en el caso de la conducta que se busca tenga relevancia penal, se circunscribiría en dos cuestionamientos: ¿Cómo y cuándo prohibir?;  en otras palabras, en la identificación de los intereses que justifican la tutela penal de unos comportamientos y no de otros[5].

 

Esta selección de acciones u omisiones que configurarán a los varios tipos penales, a criterio del Profesor Ferrajoli, no puede partir de una simple ponderación -según la tradición positivista- de la legitimación externa (juicio de valor o de deber ser) y la legitimación interna (derecho positivo, el Derecho como es), habida cuenta que arribaríamos al equívoco de considerar únicamente la validez de una norma cuando ésta se identifique con la forma del acto normativo de producción; dejándose de lado las necesarias valoraciones del significado o contenido normativo de las leyes que, en los modernos Estados constitucionales de Derecho, ineludiblemente debe concordar con el deber ser establecido en normas superiores[6].

 

Mírese como en estados absolutos o totalitarios en los cuales el poder soberano equivalía al poder de legislar, existieron leyes formalmente válidas, a pesar de ser manifiestamente injustas.

 

En este hilo de ideas, resulta ineluctable indicar que la legitimidad jurídica formal o externa (vinculada con la vigencia de la ley y por tanto ser una cuestión propia de la teoría del Derecho) debería ir de la mano con la legitimidad jurídica sustancial o interna (que tiene que ver con la validez, conforme los postulados de la Filosofía del Derecho) para estar ante un ordenamiento jurídico que limite de forma adecuada el poder punitivo del Estado.

 

De ahí que si se llega al punto de que una ley no respeta las condiciones formales para ser aprobada, querrá decir que no está vigente y por tanto es inexistente; en cambio, cuando se revele el incumplimiento de las condiciones sustanciales o internas, tendremos una norma que, a pesar de su vigencia, no es válida[7].

 

Recogiendo lo más importante de los párrafos precedentes, el principio de estricta legalidad, que equivalente a la definición legal de delito, precisará para que el legislador cree normas válidas, que se coloquen todos los elementos de la conducta prohibida de forma taxativa, sin ningún tipo de reenvío a parámetros extralegales, de modo que la norma en sí misma faculte la verificabilidad y refutabilidad empírica de las hipótesis de delito.

 

A  propósito de esto,  Ferrajoli dice:  

 

            “Mientras el principio de mera legalidad [equivalente a la mera reserva de ley] al enunciar                  las condiciones de existencia o vigencia de cualquier norma jurídica, es un principio general              del derecho público, [en cambio] el principio de estricta legalidad [o principio de absoluta                   reserva de ley], en el  sentido que se le ha asociado (…)  que condiciona la validez de las                 leyes vigentes a la taxatividad de sus contenidos y a la decidibilidad de la verdad  jurídica                 de sus aplicaciones, es una garantía que se refiere sólo al derecho penal”[8]

 

Así pues, la ley penal es la única que al estar estrechamente vinculada con la libertad de las personas (sea para elegir qué postura adoptar la ante norma o, para evidenciar el efecto de la pena), esté obligada a vincular así misma no solo las formas, sino también los contenidos de los actos que la aplican.

 

En definitiva,  el principio de mera legalidad (relacionado con la irretroactividad de las leyes penales)  traducido en el aforismo nullum poena, nullum crimen sine lege, se limitará a exigir que los presupuestos de las sanciones estén establecidos con anterioridad por un acto del órgano legislador; mientras que el principio de estricta legalidad – como corolario de la prohibición de analogía (nulla lex poenalis sine damno, sine actione) deberá contener referencias empíricas que permitan su aplicación en proposiciones verificables y presuponga por consiguiente, la materialidad de la acción, la lesividad del resultado y la culpabilidad de la persona.

 

Ambos principios, al expresarse conjuntamente, sostienen el esquema central del garantismo penal, que no es otro que la imposibilidad de configurarse un delito y de aplicarse una pena, sin la existencia previa de una ley válida (nulla poena, nullum crimen sine lege valida)[9]

 

Ahora bien, retomando la idea del cómo y cuándo prohibir conductas a través de las regulaciones penales, resulta imperioso hacer una remisión directa a los principios de necesidad (nulla poena sine necessitate) y de lesividad de los bienes jurídicos[10], los que congloban la exigencia racional y expectativa de la operatividad del Derecho Penal, que es la de imponer prohibiciones y penas tan solo a las conductas más graves y lesivas para terceros, lo que excluirá por ejemplo, a los “comportamiento meramente inmorales” o a los “estados de ánimo pervertidos, hostiles o, incluso, peligrosos”[11]

 

En lo que tiene que ver con los bienes jurídicos que merecen ser tutelados por el Derecho Penal, es necesario indicar que, aunque la ciencia penal se ha esforzado por dotarles de un fundamento objetivo, los tiempos actuales nos han colocado en una apertura bastante amplia que supera al objeto estricto del delito del pensamiento ilustrado[12], que se traducía en un derecho subjetivo natural de la persona (intereses materiales de los seres humanos); acepción que en la segunda mitad del Siglo XIX se desplaza hacia la protección del “interés del Estado”, es decir, a la creación de abstracciones que sustenten la protección penal, a los intereses y la voluntad estatales[13].

 

Tras la Segunda Guerra Mundial, el concepto de bien jurídico intentó recuperar su carácter garantista, restaurando así su referencia a situaciones objetivas y ante todo a intereses de hecho, que permitieron se retome su función axiológica, como límite interno identificado en los valores o bienes constitucionales.

 

A pesar de lo antes anotado, el profesor Ferrajoli deja constancia de que en realidad no es posible alcanzarse una definición exclusiva y exhaustiva de bien  jurídico, dado que, por ejemplo, si los ubicáramos únicamente como derechos (entendidos como todos los derechos fundamentales), sería imposible justificar la penalización de conductas como el fraude fiscal o la malversación de fondos públicos; de ahí que además se deban considerar bienes que, sin ser derechos, tengan relación con el interés general y ciertamente indispensable, en una administración libre de corrupción.[14]

 

Con estas breves consideraciones que permitirían poner en práctica de forma adecuada el principio de estricta legalidad, se debe decir que junto al principio de lesividad de los bienes jurídicos, se requerirá además de la exterioridad de la conducta, dicho de otro modo, de un acto físico-externo que permita verificar el nexo causal entre acción y resultado, según las directrices que forman parte del principio de materialidad de la acción: nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenalis, nulla necessitas sine actione.

 

En resumidas cuentas, los delitos no podrán prohibir actitudes o estados de ánimo interiores, ni siquiera estructurarse en base a hechos genéricos y/o sin delimitación, sino que se concretarán en acciones humanas empíricamente observables, en tanto y en cuanto las acciones tanto comisivas como omisivas, son hechos taxativamente describibles, cuya verificación es cuestión de hechos y no de valores. Téngase presente que gracias a este último seguro, se garantizará que el ámbito interno o personal de cada individuo, no sea sometido al control estatal, mucho menos a vigilancia policial[15].

 

No se olvide que:

 

            “Decir que son exigibles sólo los modos de actuar y no los modos de ser quiere  decir que no             se puede imponer penalmente a una persona que sea o llegue a ser distinta de cómo es, y                que se le debe tolerar y respetar por lo que es, sea  como sea”[16]  

 

2.1.2 Validez de las normas penales regulativas en razón de su creación como leyes autónomas y unívocas: La tautología conductual [17] y la técnica legislativa

 

Todo lo referido en el acápite precedente, puede ser traducido en un planteamiento teórico respecto a la observancia del principio de estricta legalidad al crearse las normas penales que contienen un precepto conductual con la amenaza de una pena, de ahí que sea menester ahora, intentar complementarlo con enfoques de lógica proposicional, con el propósito de proyectar herramientas prácticas que faculten, en cierta medida, constatar la coincidencia entre la vigencia de la norma y su validez material, habida cuenta que esta correspondencia es la que nos colocaría ante un Derecho Penal legítimo y justo, por ende, eficaz.

 

Para esto, es importante tener en cuenta que la comprensión y aplicación de las instituciones que forman parte de la ciencia encargada del poder de sancionador, van de la mano con la idea general del Derecho, último que en sentido amplio y abarcándolo dentro de todas las épocas históricas, es concebido como un conjunto de normas que reglan la conducta del hombre en sociedad.

 

Estas regulaciones, manifestadas sea a través de costumbres o de la ley positivizada en un cuerpo debidamente elaborado y aprobado por el órgano estatal competente (en los países del sistema continental)[18], se encuentran conectadas y, nos atreveríamos a decir, validadas, únicamente por el conglomerado humano al cual van a conducir, por tanto, deban responder objetivamente a sus necesidades y sobre todo, a los valores positivizados en su Constitución.

 

Lo dicho se traduce, como se ha señalado en la primera parte del presente aporte académico, en la labor del órgano legislador al momento en que crea las conductas consideradas como delito y su consecuente pena; actividad en la cual si bien se deberán tener en cuenta las teorías que fundamentan la habilitación de una pena, también se tendrá que considerar que el principio de legalidad, materialmente hablando, es el factor gravital y, desde nuestro punto de vista, el único que se erige como fuente de validez (tanto de fuerza vinculante como de existencia normativa)[19] del precepto penal.

 

Como se ve, más allá de que el legislador entre a la necesaria tabulación de la consecuencia lógica del delito (la pena), lo que deberá priorizar y con una redacción autónoma, clara y unívoca, es la descripción de la acción u omisión que considera requiere tutela y, para esta construcción normativa, podría aplicar lo que en lógica proposicional se conoce como tautología, por medio de una tabla de verdad.

 

Esta tautología conductual[20] permitiría, en un primer momento, superar la idea de que la mera representación formal de normas penales es el presupuesto de su obligatoriedad, o sea, se vincule con el contenido de la antijuridicidad de la conducta reprochable. Además, gracias a la aceptación social de una verdad para comprender el por qué se sanciona tal o cual acción u omisión, se pueda en consecuencia validar el juicio de valor aplicado por el órgano legislador.

 

Un ejemplo sencillo,  en torno al derecho a la inviolabilidad de la vida (contenido en el numeral 1 del artículo 66 de la Constitución de la República del Ecuador), partiría de una tabla de verdad que estipularía que quien violente la vida, sea merecedor de una pena y, quien la vulnere, verbi gratia, aumentando deliberadamente el dolor de la víctima, tendría una pena mayor. Esto, es una verdad aceptada por todos, así como otra verdad sería por ejemplo, el reconocimiento del derecho a la igualdad formal y material, por tanto se deban reprimir actos de discriminación y aquellos tendientes a la arbitraria segregación de seres humanos.

 

Este último ejemplo que tiene que ver con la protección de la igualdad de todos ante la Ley, precisaría de una redacción gramatical mucho más puntual, toda vez que respecto a la protección de la igualdad, existen varios criterios garantizantes que avalan la discriminación positiva, en especial para los grupos de atención prioritaria, también reconocidos en la Carta Política del Ecuador.

 

Siendo así, cabría preguntarse entonces ¿Con qué tipo de juicio (existencia o de hecho) podría resolverse el problema de validez de un precepto en el área penal?

 

Para contestar este planteamiento, estimamos prudente acudir al criterio de Hans Kelsen, quien señaló:

 

            “Que una norma referida a la conducta de un ser humano es válida significa que es                     vinculante, que un individuo debe comportarse de la manera determinada por la norma. Ha            sido señalado en un contexto anterior que la  cuestión de por qué una norma es válida, por               qué un individuo debe comportarse de una manera determinada, no puede ser                   respondida afirmando un hecho, esto es mediante la declaración de que algo es, que la                     razón para la validez de una norma no puede un hecho. Del hecho de que algo es no puede            inferirse que algo deba ser; y que algo deba ser no puede ser la razón de que algo sea”[21]              (Las negrillas me pertenecen)

 

Ahora,  asumiendo sensu contrario que el órgano creador de las normas no respeta su sentido material y crea en consecuencia tipologías incomprensibles para los destinatarios y las mismas se encuentran en plena vigencia, deberemos acudir al nivel de las garantías procesales tratadas por el Profesor Ferrajoli, es decir, llegar al estudio descriptivo de dos de los elementos de la teoría del delito, donde se caracterice, en primer término, la ausencia de taxatividad de la tipicidad y, en un segundo momento y siempre y cuando la tipicidad sea aparente y no logre subsumirse en una verdad, la existencia de la figura del error de prohibición invencible, que elimina cualquier posibilidad de efectuar un juicio de reproche.

 

Resumiendo, el órgano creador de las leyes, deberá objetivar los juicios de valor[22] y de selección de las conductas que formarán parte del Código Penal, rechazando por esta razón a las meras órdenes de autoridades y/o sus propios deseos. Corresponderá así, legitimar su tarea legislativa primero, en una ponderación de beneficio general y, luego -atendiendo a las varias teorías del delito-,  justificar por ejemplo, la criminalización exclusiva de los delitos de resultado y la exclusión de los de mero peligro, así como el dar o no relevancia penal a las omisiones[23].

 

En suma, resulta por demás oportuna la observación del jurista español Gimbernat[24] para quien, dentro de un Estado social y de Derecho, es precisamente la dogmática que normativiza al Derecho Penal el instrumento insustituible para limitar legítimamente el poder de punición del  Estado, y tan solo estos derechos, por ejemplo, que no se impute el hecho infraccional a un sujeto activo que no tiene posibilidad de comprender la antijuridicidad de su conducta, sean los que podrían motivar la  creación de tipologías  las que, ante todo, deberían estar precedidas por la debida lógica y compresibilidad en su estructuración.

 

Todo lo dicho concuerda con lo señalado por el alemán Jescheck[25], para quien la idea básica del principio de legalidad reside en que el castigo no depende de la arbitrariedad de los órganos de la jurisdicción penal, sino que debe estar fijado por el legislador legitimado democráticamente. De este modo, este principio es una fuente de seguridad jurídica para todos y consigue establecer un enlace entre los tribunales y los juicios de valor que el legislador tuvo al momento de crear las normas, leyes que deben ser claras y redactadas de la manera más exacta posible (unívocas), para garantizar la unidad e igualdad de la aplicación del Derecho.

Es ineluctable tener muy en cuenta, que no existe campo alguno en el Derecho cuyos medios de poder se extiendan más que los del Derecho Penal, es por esto que:

            “Incluso una ley penal que renuncia a la pena de muerte está aún en situación de excluir por             vida a los culpables de la sociedad humana y, asimismo, ciertas penas que podrían                           considerarse menos trascendentales están en condición de perjudicar al afectado en su                      medio de un modo más grave y persistente que el deseado efecto punitivo.”[26]

 

Siendo así, las consecuencias que se derivan de este pilar fundamental que permite al Derecho Penal  funcionar legítima y limitadamente, se plasman en el contenido de la norma  penal, la cual como ha queda expresado, debe ser elaborada con la debida seriedad y con una previa socialización que permita su pleno conocimiento a todos los individuos y así se logre el pretendido sentido de amenaza de las penas, sin que esto se vea afectado por la aplicación de la retroactividad de la ley penal más favorable[27].

 

En este punto, interesante resulta hacer una referencia a la técnica legislativa, según los parámetros de la técnica alemana de las “Checklisten”[28], misma que se encuentra constituida por el conjunto de principios redactados en forma de cuestionario que deben aplicarse desde el inicio de la redacción de un proyecto legislativo, con el propósito de incrementar la eficacia de las normas partiendo para esto, del establecimiento de criterios más estrictos sobre la necesidad real de nuevas disposiciones normativas, sin dejar de lado la repercusión en los ciudadanos, últimos de quienes se deberán tomar en cuenta, al menos, los siguientes niveles:

 

1. Comprensibilidad: El contenido esencial de las disposiciones normativas debe ser comprensible para sus destinatarios.
2. Aceptación: Aunque no se podría pretender que los destinatarios de la norma estén siempre de acuerdo con ella; como criterio general, deben tener la convicción de que la regulación tiene sentido, no es contradictoria y es necesaria.
3. Previsibilidad y estabilidad normativas: Este nivel debe ser pormenorizadamente analizado, toda vez que las normas que se ven sujetas a constantes modificaciones y reflejan la falta de uniformidad en su aplicación, lesionan la necesidad de orientación que sienten los destinatarios de la norma y la previsibilidad y confianza en el Derecho.
4. Minimización en la imposición de cargas a los afectados: El órgano legislador debe considerar que todo tipo de imposición de deberes y cargas no deben comportar a los afectados deberes de aportación de información excesivos ni complicadas gestiones burocráticas.

 

En este hilo de ideas, la técnica legislativa penal[29] sin lugar a dudas tiene rasgos mucho más característicos y restrictivos, dado que las normas penales, por la  garantía y tutela de los bienes jurídicos más importantes para la convivencia social y los más dignos para su protección por parte del Estado, precisan del uso de expresiones de fácil comprensión y que además gocen de una correcta taxatividad.

 

Por lo señalado es que a criterio del profesor Wolfang Schöne[30], se requiera seguir de modo técnico los postulados propios de la Teoría General del Delito (conducta, típica, antijurídica y culpable) para que así la construcción del hecho punible y el correlativo programa de subsunción, no se agote en la redacción apropiada de la tipicidad (elemento objetivo y subjetivo), sino que las leyes penales deban estar en plena concordancia con las causas de justificación, excusas legales absolutorias y causas de exculpación que lo conforman, debiendo también distinguirse claramente las tipologías de resultado dolosas, de los hechos punibles de acción tentados, aquellos conocidos como de omisión dolosa y cuasi dolosa, así como los delitos de omisión negligente o culposa.

 

Entonces, en términos generales, cuando se elabore una ley penal[31] y  de tipo objetivo y subjetivo se trate, el órgano legislador deba ponderar, junto a la realidad fáctica que busca prohibir y sancionar, lo siguiente:

 

a)    Tipo objetivo: La producción de un resultado y/o peligro concreto de un bien jurídico protegido, el objeto de protección, el resultado no deseado, la expresión de causalidad, la modalidad de acción; y, los elementos objetivos del autor, de ser el caso.

 

b)    Tipo subjetivo: El dolo o la culpa del hecho, entendidos como el lado intelectual o cognitivo (representación de las circunstancias posibles, el control del resultado) con sus diferentes fases volitivas (la representación de las circunstancias como seguras: dolo directo de primer o segundo grado, culpa grave, etcétera).

 

En un segundo momento, al crearse normas que expresamente excluyan la antijuridicidad, se aplicará la técnica del cuestionamiento fáctico versus el juicio de valor.

 

Por ejemplo:  ¿Hay situación  de conflicto?, ¿Idoneidad y finalidad de la acción u omisión típicas para la solución del conflicto?, ¿Hay pleno conocimiento del conflicto?, ¿Necesidad de acción u omisión?, ¿Existe una medida menos gravosa?, ¿Es plausible la proporcionalidad del bien sacrificado con el bien salvado?, ¿Sería adecuado una eliminación total de la punibilidad por el hecho punible consumado?, ¿Qué ocurriría en una representación errónea de la situación de justificación?

 

Lo propio debe ser considerado en el nivel de reprochabilidad del sistema penal, pero con preguntas que permitan dilucidar la capacidad de motivarse del sujeto activo según la norma violada y/o el conocimiento de su antijuridicidad.

 

En síntesis, el principio de legalidad o de reserva de ley, permitirá que el legislador muestre de forma clara ante los ojos de los destinatarios de las normas penales los límites de espacio libre de penalidad, a fin de que puedan orientar libremente sus acciones.

 

Para terminar, se debe tener presente que el segundo nivel de acción del Derecho Penal, en el cual se verifica por excelencia la labor interpretativa por parte de los órganos de la Función Judicial, requiere del suministro de reglas que estén sujetas a determinados condicionamientos, pues “de la técnica legislativa depende esencialmente la efectividad de la función de garantía de la ley penal”[32];  por ello se sabe que el Estado de Derecho ha de preferir construir tipos penales mediante el uso de conceptos fácticos, ya que en ellos la actividad judicial es puramente intelectual de comprobación y subsunción de hechos, en donde la aplicación de las reglas de la lógica, las dotan de objetividad.

 

No se olvide que el pilar  del poder punitivo o ius puniendi proviene de la Constitución, pero junto a esta legitimación extrínseca, hay también una legitimación intrínseca representada en una serie de principios específicos que fundamentan y limitan su actuación[33]. Estos principios o lineamientos,  brindan una comprensión completa acerca de los alcances, límites y fundamentos del poder sancionador y pueden ser descritos operativamente dentro de cualquier Estado Social y Democrático de Derecho, no solo por el adecuado uso de la legalidad, sino por la real aplicabilidad de la proporcionalidad entre delito y pena, la objetividad represiva y por sobre todo, la protección y garantía del bien común, que nunca validará o legitimará la arbitraria y absurda limitación de libertades.

 

2.2  Interpretación de las normas: especial consideración a la leyes penales

 

2.2.1 La interpretación jurídica

 

Para comenzar con esta segunda parte, conviene destacar de modo general que la interpretación jurídica en un primer momento, fue definida por ejemplo por Savigny, como la reconstrucción del pensamiento propio de la ley[34] y que, a decir de Montesquieu[35], requería que el juez asumiera un rol de un ser inanimado, que se limitara a repetir exactamente las palabras empleadas por el creador de la norma.

 

Acerca de la actuación de los jueces, Carlos Cossio niega la existencia de un ejercicio interpretativo, por cuanto entiende a la ley como un concepto que no puede ser sometido a explicación, interpretación o comprensión, sino que las normas se “inteligen”, es decir, la comprensión o interpretación del juez es de la conducta, más no de la directriz que la regula. [36]  

 

Desde este punto de vista dogmático, que reducía la interpretación normativa al sometimiento único y exclusivo del imperium del lenguaje usado en la norma escrita, en no pocas ocasiones se trastocaron los propósitos y expectativas que la ciencia del Derecho buscaba satisfacer, en especial cuando el legislador no lograba estructurar con suficiente claridad los elementos que permitieran regular las conductas;  no en  vano, parte de los reclamos teóricos se basaron en la superación de este esquema unidireccional, para dar paso a otras dimensiones que pudieran describir de mejor forma las distintas realidades sociales.

 

Alessandri  y Somarriva por ejemplo, señalaron que la interpretación del Derecho debía ser empleada con la finalidad de poder determinar no solo el significado de la norma, sino además su alcance, sentido o valor, frente a una situación jurídica concreta.[37]

 

Rodolfo Vigo por su parte, al referirse a la materia de la interpretación jurídica, propone las siguientes dimensiones[38]:

 

a)  Dimensión propiamente jurídica o regulatoria:  Por medio de esta dimensión, el intérprete de las regulaciones de carácter jurídico recurrirá no solo a las normas propiamente dichas, sino que además deberá hacer una referencia a los principios generales del Derecho; es más, un sector de la doctrina se inclina a indicar que para desentrañar el e hechos  encia o irrlevencia de ciertas evidencias empiricas,as acciones, que no deberla UTPL.a aámbito regulatorio de las conductas, será indispensable su remisión a los valores vigentes en un lugar y en una época determinada.

 

b) Dimensión fáctica: Para el profesor Vigo, los hechos que deben ser estudiados por los varios intérpretes jurídicos, no son una problemática vinculada exclusivamente al Derecho Procesal, sino que son además tema de significación desde la Teoría General del Derecho; por tal motivo, se puede incluso identificar en el jurista a un constructor de hechos más que un mero descriptor de los mismos, lo cual ha significado por ejemplo en el área penal, la posibilidad de alegar la insignificancia o irrelevancia de ciertas evidencias empíricas, que en consecuencia no deberían ser sometidas al poder punitivo del Estado.

 

c) Dimensión axiológica: En toda tarea interpretativa hay ineluctablemente un compromiso axiológico, al punto en que teorías de la Filosofía del Derecho logran tener injerencia al momento de aplicar las normas, por medio por ejemplo de la ética normativa (E. Bulygin), quien se permitió concluir que mediante el cognoscitivismo ético, es posible obtener juicios de valor (objetivamente) verdaderos o falsos.

 

d) Dimensión lingüística o semiótica:  Esta dimensión a criterio del profesor Vigo, fue y se mantiene como un complemento del modelo dogmático y, gracias a los aportes de la escuela analítica, en especial según los lineamientos expuestos por  Scarpelli, se tiene constancia que el problema del lenguaje forma parte de cualquier teoría de interpretación jurídica, dado que los intérpretes de la norma deben determinar significados, reconocer, construir o reconstruir relaciones semánticas, sintácticas y pragmáticas[39].

 

e) Dimensión lógica: La última dimensión que se considera dentro de la interpretación jurídica, es aquella que tiene que ver en un primer momento con la aplicación de un silogismo deductivo para la obtención del resultado interpretativo, para entonces verificar la coincidencia entre la consecuencia prevista y la querida por la ley; particular que incluso propició la construcción de una lógica específica de las normas conocida como lógica deóntica, cuyos gestores fueron los juristas von Wright y G. Kalinowski. 

 

Continuando con las varias reflexiones doctrinales que han surgido en torno a la interpretación del Derecho, estimamos por demás pertinente dejar constancia que la teoría de la hermenéutica jurídica, que toma como punto de partida de aplicación correcta y legítima de las normas a la interpretación, agrega un ingrediente adicional por medio del cual se concibe al Derecho no como algo inmodificable que consta en una ley o en una sentencia, sino como la “la práctica consistente en atribuir sentido a esos materiales”[40]; particular último que otorgará una importancia trascendental a la argumentación que deben observar por ejemplo los jueces, de quienes se espera no solo expliquen el método lógico-jurídico del que se valieron para adoptar su resolución, sino también de la exposición clara de la justificación sustancial que motivó su decisión.

 

Como se observa, el tema de la argumentación jurídica rompe el esquema de la simple aplicación de la norma a un hecho fáctico, para dar paso a una reflexión teórico-filosófica del Derecho, entendido éste como la ciencia que nace gracias a la fenomenología social y se legitima en la garantía efectiva de un valor, principio o derecho fundamental.

 

En este hilo de ideas, el Maestro Manuel Atienza señala:

 

“Parece obvio que la argumentación es un ingrediente importante de la experiencia jurídica, prácticamente en todas sus facetas: tanto si se considera la aplicación como la interpretación o la producción del Derecho; y tanto si uno se sitúa en la perspectiva del juez como en la del abogado, el teórico del Derecho, el legislador( …) la perspectiva argumentativa permite entender a fondo muchos aspectos del Derecho y de la teoría jurídica y provee, en fin, de instrumentos sumamente útiles para operar con sentido en el Derecho; particularmente, en los sistemas jurídicos de los Estados constitucionales”[41]

 

Por lo dicho, la trascendencia de la argumentación radicaría en  la capacidad de tomar decisiones lógicas y que éstas logren a su vez la persuasión de un criterio sólidamente razonado. En este sentido, la base de cualquier decisión jurídica, de preferencia, debería estar marcada entre otros, por los siguientes rasgos fundamentales:

 

1. La argumentación presupone una problemática[42], que requiere el uso del lenguaje para encontrar, proponer o justificar una respuesta coherente y debidamente probada, en otras palabras, un argumento debe responder a una cuestión que se trata de contestar, alegar o decidir; es por esto que cuando estamos frente a un problema, la cualidad fundamental de un argumento será su consistencia y coherencia.

 

 2.  La argumentación es una actividad racional[43], que faculta que se someta a criterios de evaluación permanente, con el propósito de ejercer una operación ponderativa de su validez, oportunidad, actualidad, capacidad de persuasión  y eficacia en vinculación directa con los fines del argumentante.

 

Tomando en cuenta lo más importante que se ha expuesto hasta aquí,  traemos a colación la postura de Enrique Marí[44], quien habla de las dos vías esenciales en la interpretación de la ley, haciendo notar que, aunque a primera vista se pensaría que la interpretación finalista (creación del Derecho) se contrapone a la basada exclusivamente en la literalidad de la norma (aplicación del Derecho), la selección de cualquiera de estos dos recursos no es ni podría ser aislada sino dependiente e integrada a las técnicas argumentativas más amplias; lo cual necesariamente implica que, el dominio de la interpretación de la ley, no es un espacio elástico y laxo en el cual predomina la libre voluntad del intérprete,  ni mucho menos cualquier interpretación resulte válida.

 

Así para Marí:  

“(…) en el examen del tipo de selección que realiza el jurista no basta con considerar solamente el vínculo entre el recurso interpretativo y la norma   interpretada, sino que hay que atender a una franja más compleja y comprensiva como la estrategia argumentativa global de la que ese recurso es parte integrante, y a otro conjunto de factores que han sido objeto de extensos debates en la teoría del derecho: los antecedentes históricos de la legislación, los contextos políticos, económicos y sociales en que se inscriben las normas jurídicas, los problemas lingüísticos de las normas, el   sistema de creencias y valores que forman la matriz de todo acto hermenéutico, y la evolución contemporánea de la sociedad, el Estado moderno y las cambiantes funciones de sus sistemas judiciales.”[45]

 

Victoria Iturralde Sesma[46], al responder el cuestionamiento de si la interpretación jurídica es una actividad cognoscitiva o valorativa, efectúa una diferenciación entre las teorías formalistas, que encuentran en la interpretación a un descubrimiento o conocimiento del significado propio de los textos legales o de la intención subjetiva de los órganos creadores de normas, es decir, para todo enunciado jurídico hay siempre una sola interpretación verdadera; y, por otro lado, las teorías escépticas, que sostienen que la interpretación es valoración y decisión, en tanto y en cuanto las palabras no pueden tener un significado propio, sino que dependen del sentido atribuido por el parlante o, el otorgado por el oyente.

 

Como postura mixta, Iturralde indica que la interpretación será vista en ocasiones como el resultado de un proceso de conocimiento y en otras, como el producto de una decisión libre; empero, los jueces no tendrán ningún poder discrecional cuando decidan el sentido de un enunciado claro.

 

La autora en conclusión, se inclina por un cognoscitivismo moderado, que a su criterio fija tres eventos posibles dentro de la interpretación jurídica, en los cuales la corrección o no de una solución, dependerá de los significados de los enunciados que se interpretan y de la razones que se esgriman en apoyo de una determinada técnica de aprehensión del contenido y sentido de la norma:

 

a)    Si bien no siempre habrá una única solución correcta, esto no quiere decir que se asuma como correcta cualquier solución;

b)    Hay casos en los cuales hay varias soluciones correctas; y,

c)    Hay casos en los que sí existe una sola solución correcta y válida[47].

 

En este punto, por demás interesante resultan los aportes de Joseph Raz, para quien el punto central no es el método que se emplee para la interpretación jurídica, tanto como responder la pregunta conectada al ¿Por qué se interpreta? la cual se responde por medio de la comprensión integral del rol que cumplen las fuentes del Derecho, las razones para tenerlas y, en consecuencia, los modos en los cuales dichas fuentes deben ser tratadas[48].

 

Raz presenta siete notas características de la interpretación del Derecho:

 

1. La interpretación es una explicación y sirve para presentar un objeto.
2. Permite explicar el objeto, haciendo claro su significado, en vista de que solo lo que tiene un significado es susceptible de interpretarse.
3. Algunas interpretaciones se presentan como buenas y otras como malas y algunas son mejores que otras.
4. Una interpretación adecuada explica el significado del objeto de manera que la audiencia logre comprenderlo.
5. Una buena interpretación suministra comprensión y no meramente conocimiento, esto excluirá entonces, el  significado meramente semántico.
6. La interpretación parte de un pluralismo, por eso es que puede existir más de una interpretación de objetos con significado; y,
7. Algunas interpretaciones se mostrarán como innovadoras[49].

 

Según el profesor Raz, en la interpretación jurídica se dará valor a cuatro focos[50]. En primer lugar, se refiere a la continuidad de la ciencia jurídica, que se traduce en la idea de que la legislación como los precedentes, se mantendrán como obligatorios aún después de que sus autores dejen el poder;  por otro lado, se tendrá en cuenta a la autoridad pública, en vista de que el Derecho surge del respeto que todos tenemos hacía la autoridad estatal.  Estos dos elementos determinan la naturaleza de la interpretación y proporcionan la razón para interpretar, de ahí que se erijan como “razones primarias” de la interpretación de las normas.

 

Los das últimas ópticas que se estiman valiosas dentro de la interpretación son el desarrollo jurídico y a la equidad; el primero se refiere al cambio que el Derecho enfrentará para ser mejorado y adaptarse a las condiciones cambiantes de una sociedad, mientras que la equidad se conecta con la premisa de que por medio del Derecho, se debe hacer justicia  a los litigantes. Estos dos momentos aunque no son razones para interpretar, sí contribuyen a la determinación de la naturaleza de la interpretación, por ello es que Raz los ubica como “razones secundarias” para interpretar el Derecho.  

 

Ahora bien, dentro del sistema jurídico de la mayoría de países de corte romanista sabemos que es la ley la fuente principal del Derecho, de modo tal que tanto la interpretación como la argumentación jurídicas se centrarán básicamente en la legislación positivizada.  Y si bien en muchos casos el sentido literal de la norma será suficiente para su directa aplicación, como lo vimos en páginas anteriores, no se puede descartar las los principios suministrados por el propio ordenamiento legal en relación a la interpretación más adecuada para la declaración justa de un derecho que permita preservar, mejorar, cuestionar y hasta transformar  -si es preciso-, la voluntad del órgano legislador.

 

Por consiguiente, para la interpretación del Derecho, partiendo de la Teoría de la voluntad objetiva de la Ley[51], cuando para el operador del sistema legal las expresiones lingüísticas y gramaticales no sean claras o dejen un margen de duda razonable, existirían dos opciones que, desde nuestro punto de vista, emanan de la propia legislación, que son el uso de la analogía y la argumentación basada en principios generales del Derecho[52].

 

En el caso de la analogía, conocida como unos de los principios de integración del Derecho, se propicia la aplicación a un caso no previsto en la ley de una norma que rige para un caso semejante, siempre y cuando medie la misma razón para resolver de la misma manera, entonces, la analogía se convierte en una operación extensiva de la ley a casos distintos de los expresamente previstos.

 

Sin embargo, es necesario indicar, como lo precisan Alessandri y Somarriva[53], no se puede confundir a la analogía con la interpretación o razonamiento extensivo, debido a que la primera  se orienta a solucionar un caso en aplicación de otras normas, mientras que la interpretación extensiva, halla la solución en su propia norma, que no se ve en el cuerpo de ésta, pero sí en su espíritu o fin teleológico.

 

No se pase por alto que existen dos tipos de aplicación de la analogía. Por un lado la analogía legis, en donde la solución se busca en otra disposición legal o en otro complejo de disposiciones legales; mientras que la analogía juris, busca la solución en el conjunto de la legislación vigente, en otras palabras, en todo el sistema legal generalmente obligatorio. Ambas modalidades requieren que entre el caso no previsto y el previsto, exista una identidad esencial[54].

 

Por ejemplo en la legislación ecuatoriana, la aplicación de la analogía está autorizada pero únicamente para llenar vacíos o lagunas de la ley, entonces, se procede cuando el caso concreto se encuentra regulado por una norma que es la excepción a la regla general, precisamente porque es la regla general la que se aplicará y no la que excepciona. Pese a lo dicho, se debe anotar que la analogía no tendrá cabida en el área del Derecho Penal, porque implicaría una violación al principio de legalidad de los delitos y las penas conforme se analizará en las páginas siguientes.

 

Para concluir con esta parte dedicada a la interpretación jurídica en general, a nuestro criterio, sea cual fuere la postura que se asuma respeto a la interpretación de las normas, no cabe duda que su intérprete aplicará una actividad racional que, en base al uso de métodos y técnicas, le permitirán hacer uso de la norma generalmente obligatoria a un caso que se ha producido en la realidad.

 

Todo esto nos conduce a afirmar que el Derecho, no solo frente a regulaciones obscuras, ambiguas o contradictorias se somete a una interpretación de su usuario, particular que incluso se observará en el Derecho Penal, en el cual por la prohibición de analogía se podría, prima facie, pensar que el ejercicio interpretativo es inexiste; sin embargo, las leyes penales sí se interpretan, aunque de un modo restrictivo y, en observancia irrestricta de todos los contenidos que suponen el principio de legalidad o de reserva de ley.

 

2.2.2 La Interpretación de la ley penal

 

Para empezar diremos que a nuestro criterio, la interpretación de las normas penales tendrá características mucho más restringidas que la interpretación jurídica en general; esto, precisamente como resultado de las varias premisas explicativas de los principios tanto de mera y como de estricta legalidad; al punto que, como se demostrará más adelante, la mayor parte de legislaciones incluyen normas descriptivas que demarcarán la forma en la cual los destinatarios de las normas penales deban entenderlas y aplicarlas a un caso concreto.

 

Mírese que en el caso ecuatoriano, el Código Orgánico Integral Penal de agosto del 2014, incorporó varias novedades en comparación con el derogado Código Penal de 1938, dado que la interpretación estricta, que requiere que los jueces se atengan exclusivamente a la letra de la ley, quedó reservada únicamente para  los tipos penales, de ahí que, según el numeral 1 del artículo 13 del COIP, la interpretación en materia penal para las normas procesales y ejecutivas, se deba efectuar “en el sentido que más se ajuste a la Constitución de la República de manera integral y a los instrumentos internacionales de derechos humanos”; proscribiéndose consecuentemente la analogía solamente para crear infracciones penales y para “ampliar los límites de los presupuestos legales que permiten la aplicación de una sanción o medida cautelar o, para establecer excepciones o restricciones de derechos”, según el numeral 3 del referido artículo 13 del COIP.

 

Ahora bien, si nos retrotraemos a las ideas de Cesare Beccaria, la actividad racional de interpretación de la ley penal se entendía como contradictoria con la función judicial y además, como un hecho políticamente inaceptable.

 

            “ (…) la autoridad de interpretar las leyes penales [no puede] residir en los jueces de lo                   criminal, por la misma razón de que no son legisladores (…) En todo delito debe hacerse el              juez un silogismo perfecto; la premisa mayor debe ser la ley general; la menor, la acción               conforme o no a la ley, y la consecuencia, la libertad o la pena. Cuando el juez se vea                       constreñido, o quiera hacer, aunque no sea más que dos silogismos, se abre la puerta a la                 incertidumbre.”[55]

 

En este sentido para Beccaria, estaba vedado a los operadores de la administración de justicia acudir por ejemplo al espíritu de la norma y no acatar el estricto tenor literal de la ley escrita, ya que esto facultaba que un mismo delito fuera sancionado de forma diferente por el mismo tribunal y, por tanto, los ciudadanos perdieran la seguridad de sí mismos. De hecho, la ley penal debía construirse en un lenguaje común y fácilmente comprensible por todos los habitantes de un país y no por medio de construcciones gramaticales extrañas.[56]

 

Esta postura basada exclusivamente en la exégesis gramatical, para un importante sector de la doctrina podría entenderse como superada, y dar paso así a otras modalidades de comprensión de las reglas que limitan el ius puniendi, permitiendo en efecto acudir al telos de la norma que habilite como dice Bettiol, no centrarnos tanto en “la posición de la norma dentro del sistema sobre la base de criterios clasificatorios, cuanto de fijar el concepto individual, teniendo presente la realidad a que se refiere el concepto; en una palabra, el valor”[57]

 

De forma semejante, Edmundo Mezger indica que la interpretación normativa debe partir “[d]el descubrimiento y determinación de su propio sentido al objeto de aplicarla a los casos concretos de la vida real”, es decir,  “La meta de la interpretación [es] la adaptación de la ley a las necesidades y concepciones del presente”[58]; lo que se muestra concordante con las varias clases de interpretación propuestas por Jescheck, último para quien toda norma jurídica requiere de interpretación, siendo esta hipótesis válida también para el supuesto de un tenor literal claro, en tanto y en cuanto la interpretación penal es un presupuesto de la subsunción y no es legítima, si socava la función garantista de la ley[59].

 

En este hilo de ideas, la interpretación para el jurista alemán tiene una doble misión antes de la subsunción. Primero, dejar en claro el sentido de la premisa mayor aplicable y, segundo, permitir que se proceda al discernimiento de la trascendencia jurídica de los precedentes con los que deberá ser equiparado el nuevo caso[60].   

 

Las clases de interpretación que Jescheck esboza, buscan ante todo comprender y hacer comprensible el sentido jurídico de un texto y, aunque su aplicación podría restringirse a leyes, nada obsta para aplicarlas también a precedentes judiciales.

 

La primera clase que expone es la gramatical, por medio de la cual si bien se busca el significado de la ley partiendo del sentido del lenguaje, en ocasiones no es posible tener certeza de si la palabra debe ser entendida en su acepción jurídica o a través del uso común de la misma; en estos y otros casos, se podría hacer uso además de la segunda interpretación que se basa en el método sistemático, que suministrará el sentido de la ley, dependiendo del lugar que ocupa la norma en el conjunto del sistema. 

 

La tercera clase es la histórica, que recurre al contexto general histórico en el que la norma fue creada, para comprender los motivos que gestaron su creación y la finalidad misma del legislador; aspecto último que nos coloca ante la última interpretación conocida como teleológica,  que pone de relieve los fines y valores que guiaron a ley, para lo cual será importante no solo preguntarse acerca de los bienes jurídicos (objetos de protección u objetos de ataque) tutelados por el órgano creador de la norma, sino además considerar los desvalores ético-sociales de acción que contribuyeron decisivamente en la aprobación del texto legal[61].   

 

Lo dicho hasta aquí nos permite colegir que ya no solo es la interpretación gramatical la que puede ser empleada en el área penal, sino que, a falta de un sentido claro de la norma, los operadores de la misma podrían conglobar desde elementos de la dogmática penal, hasta los principios constitucionales en relación a la protección de derechos y bienes individuales o colectivos.

 

Así, Gustavo Arocena dice que si estamos ante una autonomía semántica incontrovertible de una determinada ley, se aplicará (como primer paso a seguir) la interpretación literal, en aras de respetar el principio de legalidad penal; por el contrario, si se constata la falta de autonomía semántica de una norma, se tendrá que acudir a otras pautas que guíen la interpretación gramatical del precepto, con el auxilio de otros cánones de interpretación[62].

 

No se olvide que el concepto de interpretación se justifica cuando el sentido de un texto no logra ser comprendido inmediatamente, siendo la tarea de la hermenéutica precisamente establecer el sentido o significado que enlace el pasado con el presente, lo cual se puede observar, como señala el profesor Ignacio F. Tedesco, tanto en la literatura como en las instituciones que forman parte de la materia jurídica[63].

 

Abundando en esto, Tedesco, citando a Gadamer, deja constancia que la tarea de interpretar comporta tres principios. Primero, a la interpretación le corresponderá entrar en juego en un momento posterior a la comprensión. “Comprender es siempre interpretar, al ser la interpretación la forma explícita de la comprensión”. El segundo principio, lo resume en la idea de que la aplicación es un momento integrante del proceso de hermenéutica, tan esencial como la comprensión y la interpretación; por esto es que el tercer principio se sustente en el hecho de que el proceso interpretativo, sea visto como una unidad frente a la diversidad de textos[64].

 

Como resultado de lo referido en las líneas precedentes, es que se pueda atestiguar que el intérprete del Derecho se refiera al contenido normativo de una ley pero siempre en relación al caso en que se debe aplicar y,  para esto, tiene que admitir que las circunstancias son cambiantes y que la función regulativa de la norma tiene que adaptarse a la época actual más allá de la intención de los creadores de la ley. De hecho, la práctica jurídica precisa que se conozcan los preceptos, y que se integre al mismo tiempo el “ser”, el “deber ser” con el “podría ser”[65]

 

Junto a lo señalado, es indispensable tener en cuenta que dentro de un proceso judicial se pasa de los hechos y el derecho, a una afirmación o conclusión acerca de lo que se debe hacer en una situación concreta, para lo cual  resulta por demás interesante la propuesta de Enrique Marí y su teoría de las ficciones, mismas que ayudan a ampliar la práctica entre discurso, conocimiento y realidad; teoría que en el área del Derecho, cumple una función enriquecedora al adaptar las conductas humanas a los intereses del sistema del un Estado, lo que se logra gracias justamente a ficciones, como son por ejemplo, el principio de igualdad ante la Ley o la autoridad de la cosa juzgada[66].

 

Avanzando en las ideas que giran en torno a la interpretación de la ley penal, es necesario ahora centrarnos en la problemática doctrinaria de si este tipo de normas son de valoración o de determinación, habida cuenta que al asumir una de estas posturas, estaríamos ante varias opciones de análisis y comprensión de la disposición. Por ejemplo, si vemos en la ley penal exclusivamente a una expresión del juicio de valor del legislador y tal valoración, por obvios motivos, surge como anterior a la norma imperativa dirigida a motivar a los individuos en relación a su comportamiento futuro; entonces, desde nuestro punto de vista, sería necesario no solo atender a su tenor literal, sino además desentrañar el sentido que el legislador buscó dar a la prohibición.

 

En cambio, si tomamos a la ley penal únicamente como un mandato de determinación, es decir, como un imperativo que intenta motivar la abstención o realización de conductas[67], la interpretación tendría que someterse, a nuestro criterio, a desentrañar el contenido de la proposición de deber dirigida a cada persona y por tanto, la exégesis gramatical de cada uno de los elementos, primaría por sobre la aplicación del método teleológico.

 

A pesar de lo señalado, la doctrina mayoritaria se inclina hacia una posición ecléctica, que como lo precisa el profesor Luzón Peña, permite concebir a las normas penales como normas de determinación de conductas, pero que a su vez, al tener el Derecho la misión de juzgar como objetivamente reprochable el comportamiento del sujeto activo, la norma pasaría también a ser una ley valorativa[68].

 

Bajo este mismo criterio, Gustavo Arocena señala que la norma jurídica penal busca determinar la realización o evitación de acciones u omisiones, siempre y cuando éstas sean valoradas como socialmente relevantes; por tal motivo es que para interpretar las leyes, se tenga en cuenta que:

 

a)    Son directivas por medio de las cuales el órgano legislador intenta motivar a las personas para que actúen de una determinada manera.

 

b)    Si el fin de motivación de la persona que el legislador persigue mediante las normas penales que crea, se realiza (se exterioriza) a través de las expresiones lingüísticas, no hay duda que el instrumento que se debe consultar en un primer momento, es el desentrañar el sentido del precepto. En consecuencia, la norma jurídica se interpretará según los términos del lenguaje natural.

 

c)    Las leyes penales se orientan a la determinación de la conducta futura de las personas, mediante una concreta expresión lingüística, por tanto, la norma concretiza un acto de comunicación entre el legislador y el ciudadano.

 

d)    El acto de emisión lingüística que representa la norma penal, para que motive de forma eficaz a las personas, debe expresarse en un lenguaje compartido por los ciudadanos, es decir, contener un lenguaje comprendido por el receptor del mensaje.

 

e)    Un juez, cuando interprete el sentido y alcance de una  norma penal que presente cierta vaguedad, tendría que consultar los hábitos semánticos de la comunicad en donde ejerce su poder de jurisdicción. Debe conocer el consenso semántico de los ciudadanos lingüísticamente competentes, en relación con la palabra cuyo alcance quiere desentrañar.[69].

 

Como se observa, en el Derecho Penal hablar de interpretación de sus normas, nos remite a  todas y cada una de las aristas que conforman al principio de legalidad, más aún el de estricta legalidad expuesto por Ferrajoli; autor que si bien defiende la taxatividad de los preceptos conductuales, acepta -en relación a la verificación de los presupuestos de la pena-, la imposibilidad de constatarse un único criterio cierto y objetivo, en consecuencia, la interpretación de la ley no pueda ser reducida a una actividad meramente recognoscitiva, sino se la ejerza como fruto de una elección práctica relacionada a las hipótesis interpretativas alternativas, que colocarán al juez en una posición de comprobar los hechos abstractamente contenidos en la ley, pero conectados a la equidad, ergo, a una actividad valorativa[70].

 

Es más, como lo indica el Maestro Raúl Eugenio Zaffaroni, al referirse a la formación y ejercicio del poder punitivo del Estado, se requerirá de una actividad de criminalización, sea esta primaria o secundaria. La primaria, se concretará en la formulación de la ley penal material que permite punibilizar a determinadas personas; pero además, la operatividad penal se constatará y con mayor atención en la criminalización secundaria, momento en el cual los órganos judiciales y policiales ejercerán la acción punitiva en aquellas personas que han adecuado su conducta a un tipo criminalizado primariamente, lo que entonces les permitirá:

 

            “(…) decidir quiénes serán las personas que criminalice y, al mismo tiempo, quiénes han de            ser las víctimas potenciales de las que se ocupe, pues la selección no sólo es de los                           criminalizados, sino también de sus victimizados (…)”[71]

Lo expuesto hasta aquí, si bien permeabiliza la inclusión de varios métodos de interpretación al área penal, nos coloca ante la idea, prima facie,  de que tan solo cuando exista una falta de autonomía semántica de los términos de la ley, es que podríamos acudir por ejemplo a su sentido teleológico y a su integración sistemática; pero no está por demás indicar que aún bajo estos últimos supuestos, como dice Arocena, el intérprete debe regresar a las palabras para encontrar el máximo tenor literal posible de los términos, para evitar precisamente crear una regla nueva, distinta a la ley que su busca aplicar[72].  

 

Insistiendo entonces en la posibilidad de que la exégesis gramatical de las leyes penales no sea excluyente, sino forme parte de las varias herramientas de interpretación y que, por tanto, involucre diversos niveles de análisis, es ineludible referirme a aquellos casos que el profesor Juan Pablo Alonso denomina como “difíciles”, en los cuales existe por ejemplo en el nivel de identificación, ambigüedad contextual, extracontextual, semántica o sintáctica; o, en el nivel de sistematización, lagunas o contradicciones normativas; o, por cuestiones de coherencia, nos encontremos frente a lagunas o contradicciones axiológicas.

 

El profesor Alonso propone el esquema de interpretación de las normas a la luz de lo que llama como modelo de coherencia (coherencia vista como una relación entre reglas y principios, de modo tal que un conjunto de reglas se subsuma en un conjunto de principios o valores relevantes),dentro del cual se establecen tres elementos metodológicos a tener en cuenta:

 

a) Una estructura específica de los principios, como enunciados que establecen relaciones de orden;

 

b) Un método específico (inductivo) para la obtención de principios a partir del conjunto de reglas a estudio; y,

 

c) Un sistema de representación específico (diagrama de coherencia) que pone de manifiesto las relaciones de coherencia del universo de casos con relación a los principios inducidos.[73]

 

Para esto, es importante tener presente que la función principal de las reglas asumida por Alonso, es la de conducir conductas, estipulando qué acciones son obligatorias, prohibidas o permitidas bajo ciertas circunstancias; mientras que a los principios, siguiendo los postulados de Hart, los considera como algo que resulta deseable preservar y que suministran tanto la explicación o racionalidad de las reglas como su justificación[74] y que, a criterio de MacCormick, se erigen como normas relativamente generales desde el punto de vista de las personas que los aceptan y así, los contemplan como una norma a la cual es deseable adscribirse y que tiene de este modo fuerza explicativa y justificadora en conexión con determinadas reglas para la decisión[75]. 

 

El profesor Alonso también, distingue tres funciones de la coherencia de las normas jurídicas. Una función explicativa y dos funciones normativas. La función explicativa presupondrá que el subsistema de reglas es completo y consistente, en otras palabras, carece de lagunas normativas; y, no presenta antinomias o contradicciones. También, es un subsistema coherente, en vista de que es posible explicar su coherencia en función de los principios que se inducen satisfactoriamente [76].

 

Ahora bien, las dos funciones normativas darán cuenta no solo de las relaciones de coherencia, sino que pretenderán incidir en la resolución  de casos individuales. Así, la primera función normativa de la coherencia, requiere de suyo que el sistema presente alguna deficiencia normativa; esto es, lagunas o antinomias, para lo cual, será menester inducir principios de modo que, a través de un diagrama de coherencia, se pueda delinear la solución coherente para el caso que se considera patológico.  La segunda función normativa por su lado, parte de la premisa de que los principios derrotan a las reglas, por lo que la incoherencia deberá ser cambiada, de forma que resulte compatible con las exigencias de coherencia del conjunto de principios jerárquicamente superior[77].

 

Debe señalarse que todo este modelo parte de una óptica exclusivamente iuspositivista, en tanto y en cuanto los principios que permiten solucionar casos problemáticos, surgen única y exclusivamente del ordenamiento jurídico positivo; es por esto que el profesor argentino diga que, si bien la coherencia suministra a las decisiones judiciales de casos complejos una importante racionalidad argumentativa, presenta ciertas limitaciones, en especial cuando estamos ante normas deficientes, entonces “(…) la posibilidad de ampliar los límites del análisis no [es] infinita, ya que la totalidad del derecho positivo constituye el límite máximo, que no puede ser sobrepasado en un ejercicio argumentativo”[78].

 

Complementado lo dicho, en el acápite siguiente nos vamos sucintamente a referir a un principio propio del Derecho Penal, que postula en esencia que en caso de duda en la aplicación de una ley, las autoridades deben inclinarse a favor del imputado o acusado.

 

En esta línea, el conocido como in dubio pro reo, deberá ser visto no solo como un refuerzo de la presunción de inocencia, sino como una complementariedad del principio de legalidad, en especial cuando las normas se muestran incongruentes. 

 

2.2.2.1 Colofón: Acerca del principio del in dubio pro reo

 

Para dar por concluido el tratamiento que se ha hecho de la interpretación de la ley penal, nos gustaría partir de la idea central del presente aporte y que se constituye como una de las principales consecuencias del principio de legalidad y que no es otra que el mandato de certeza, bajo el cual, desde nuestro punto de vista, el legislador está en la obligación de crear normas taxativas y de fácil comprensión para los destinatarios, sean éstos los individuos de una sociedad o las autoridades de la Función Judicial; mandato que, en las épocas actuales, se enfrenta cada vez más a injustificadas flexibilizaciones, ora por la proliferación de fórmulas oscuras e inteligibles, por la creación de leyes meramente simbólicas o, por las modalidades de interpretación cada vez más insuficientes de los tribunales de justicia.

 

Mírese que Eugenio Sarrabayrouse, basado en los aportes de Brenna, ya lo hace notar cuando cita a las leyes penales de “coartada” o de “crisis”, que buscan únicamente demostrar la existencia de un legislador agencioso, cuyo propósito es tranquilizar al pueblo y mostrar una aparente capacidad de acción en la actual sociedad de riesgos[79]; sin embargo, dice, todo este maremágnum de normas penales, en especial en los últimos cuarenta años, está propiciando que las miradas se centren en los postulados de la teoría de la legislación, en especial en dos sentidos:

 

a) El examen de las consideraciones jurídico-políticas y teóricas en relación a la decisión de legislar y de cómo producir normas correctas, efectivas y completas; y,

 

b) El desarrollo de reglas identificadas con la configuración de leyes, su estructura, el lenguaje adecuado, etcétera[80].

 

Tomando lo expuesto en las líneas precedentes, Sarrabayrouse propone que los jueces penales no elijan cualquier interpretación, sino una que conglobe a la legalidad de los delitos y las penas con los lineamientos que emanan del principio del in dubio pro reo (vinculado al principio de culpabilidad o reproche).

 

Para Sarrabayrouse, ambos principios suministran la protección necesaria a las personas que se someten al poder punitivo del Estado, en especial cuando existe una disputa entre interpretaciones concurrentes (que eliminan la certeza de la ley penal), y por tanto, requieren se habilite y de forma real, una resolución a favor de la persona procesada; y lo que es más,  añadir el in dubio pro reo armónica y coherentemente con el principio de legalidad, constreñirá la actividad de la interpretación normativa, hacia la observancia de un Derecho Penal limitado y sobre todo racional [81]. 

 

Cerramos con la idea de la trascendental importancia que juegan los principios jurídicos en la actualidad, que a criterio de los profesores Navarro, Bouzat y Esandi[82], su discusión domina la agenda de los juristas y, colocan a la Filosofía del Derecho en un sitial privilegiado, en especial cuando la interpretación de las normas debe partir de la parte dogmática de las cartas constitucionales, y superar en consecuencia, de la manera más precisa y justa, las incorrecciones de las leyes penales. 

  

III. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

La motivación de esta disertación académica partió ante todo de la poca cantidad de trabajos que intentan satisfactoriamente vincular la teoría de la legislación y el Derecho Penal; esto, a la luz de la crisis de la legalidad en el Derecho Penal posmoderno, que exige un urgente replanteo de las técnicas de elaboración y de interpretación de las normas, para que las mismas puedan entenderse válidas y eficaces, por ende, justas.

 

En razón del contenido del aporte que Usted tiene ahora en sus manos, se extraen las siguientes conclusiones:

 

• El principio de legalidad propuesto por el profesor Ferrajoli, nos remite a un modelo garantista que, construido bajo las ideas de la tradición ilustrada y liberal, pretende obtener el máximo grado de limitación del poder punitivo del Estado y la consecuente tutela de la persona contra la arbitrariedad.

• El principio de estricta legalidad (equivalente a la definición legal de delito) a decir de Ferrajoli, se propone como una técnica legislativa dirigida a excluir las regulaciones que giren en torno a personas, a su personalidad o a su status; para dar paso a reglas de comportamiento que establezcan una prohibición de una acción u omisión imputable a la culpa del autor; por esto es que las leyes penales no puedan ni deban recoger cualquier hipótesis indeterminada de desviación. Entonces, para que el legislador cree normas válidas, debe colocar todos los elementos de la conducta prohibida, de forma taxativa.

• Es de tal importancia la construcción objetiva de las normas penales, que ese lenguaje contenido en la respectiva tipología, es precisamente el que dotará al operador de justicia de un marco en el cual se puedan comprobar situaciones convalidables o invalidables, sustraídas lo más posible del error y/o del arbitrio jurisdiccional.No se pase por alto que la ley penal es la única que, al estar estrechamente vinculada con la libertad de las personas, esté obligada a vincular así misma no solo las formas, sino también los contenidos de los actos que la aplican.

• En términos generales, el principio de legalidad (materialmente hablando), es el único que se erige como fuente de validez del precepto penal,  tanto de fuerza vinculante como de existencia normativa.

• Asumiendo sensu contrario que el órgano creador de las normas no respeta el sentido material de la ley penal y crea tipologías incomprensibles para sus destinatarios, deberemos acudir al estudio descriptivo de dos de los elementos de la teoría del delito, donde se caracterice, en primer término, la ausencia de taxatividad de la tipicidad y, en un segundo momento y siempre y cuando la tipicidad sea aparente y no logre subsumirse en una verdad, la existencia de la figura del error de prohibición invencible, que elimina cualquier posibilidad de efectuar un juicio de reproche.

• En relación a la técnica legislativa penal, aplicando el criterio del profesor Wolfang Schöne, se necesitará seguir de modo técnico las directrices de la Teoría General del Delito, para que así la construcción del hecho punible y el correlativo programa de subsunción, no se agote en la redacción apropiada de la tipicidad (elemento objetivo y subjetivo), sino que las leyes penales estén en plena concordancia con las causas de justificación, excusas legales absolutorias y causas de exculpación.

• Respecto a la interpretación jurídica en general, el punto de vista dogmático, redujo la actividad hermenéutica al sometimiento único y exclusivo del imperium del lenguaje usado en la norma escrita; sin embargo, este mecanismo en no pocas ocasiones trastocó los propósitos y expectativas que la ciencia del Derecho buscaba satisfacer, en especial cuando el legislador no lograba estructurar con suficiente claridad los elementos que permitieran regular las conductas; de ahí que por ejemplo, juristas como Alessandri  y Somarriva, precisaren que la interpretación del Derecho debía ser empleada con la finalidad de poder determinar no solo el significado de la norma, sino además su alcance, sentido o valor, frente a una situación jurídica concreta.

• Rodolfo Vigo, al referirse a la materia de la interpretación jurídica, propuso varias dimensiones, entre las que sobresale la denominada como propiamente jurídica o regulatoria, por medio de la cual el intérprete deberá recurrir no solo a las normas propiamente dichas, sino además, a los principios generales del Derecho.

• Enrique Marí habla de dos vías esenciales en la interpretación de la ley, haciendo notar que, aunque a primera vista se pensaría que la interpretación finalista (creación del Derecho) se contrapone a la basada exclusivamente en la literalidad de la norma (aplicación del Derecho), la selección de cualquiera de estos dos recursos no es ni podría ser aislada sino dependiente e integrada a las técnicas argumentativas más amplias; lo cual necesariamente implica que, el dominio de la interpretación de la ley, no sea un espacio elástico y laxo en el cual predomina la libre voluntad del intérprete,  ni mucho menos cualquier interpretación resulte válida.

• Joseph Raz, para quien el punto central en la interpretación de las normas es responder la pregunta conectada al ¿Por qué se interpreta?,  deja constancia que será necesaria la comprensión integral del rol que cumplen las fuentes del Derecho, las razones para tenerlas y, en consecuencia, los modos en los cuales dichas fuentes deben ser tratadas.

• Para Máximo Pacheco, partiendo de la Teoría de la voluntad objetiva de la Ley, cuando para el operador del sistema legal las expresiones lingüísticas y gramaticales no sean claras o dejen un margen de duda razonable, existirían dos opciones que emanan de la propia legislación: el uso de la analogía y la argumentación basada en principios generales del Derecho.

• No se olvide que el concepto de interpretación, como lo refiere el profesor Ignacio F. Tedesco,  se justifica cuando el sentido de un texto no logra ser comprendido inmediatamente, siendo la tarea de la hermenéutica, establecer el sentido o significado que enlace el pasado con el presente.  

• Así, en aplicación de las ideas del jurista Gadamer, la tarea de interpretar comporte tres principios. Primero, a la interpretación le corresponderá entrar en juego en un momento posterior a la comprensión. El segundo principio, se resume en la idea de que la aplicación es un momento integrante del proceso de hermenéutica, tan esencial como la comprensión y la interpretación; por esto es que el tercer principio se sustente en el hecho de que el proceso interpretativo, deba ser visto como una unidad frente a la diversidad de textos.

• Como resultado de lo referido en las líneas precedentes, es que se pueda atestiguar que el intérprete del Derecho se refiera al contenido normativo de una ley, pero siempre en relación al caso en que se debe aplicar y,  para esto, tiene que admitir que las circunstancias son cambiantes y que la función regulativa de la norma tiene que adaptarse a la época actual más allá de la intención de los creadores de la ley.

• Ignacio Tedesco con total claridad afirma que la práctica jurídica requiera que se conozcan los preceptos, y que se integre al mismo tiempo el “ser”, el “deber ser”, con el “podría ser”

• Ahora bien, centrándose en la interpretación de las leyes penales, sin lugar a dudas estaremos ante lineamientos mucho más restringidos que los empleados en la interpretación jurídica en general; esto,  precisamente como resultado de las varias premisas explicativas de los principios tanto de mera y como de estricta legalidad.

• Debe decirse que las leyes penales podrían ser vistas como mandatos de determinación o como normas de valores; sin embargo, es recomendable asumir una postura ecléctica, con miras a la practicidad de la interpretación.  En este hilo de ideas,  el profesor Diego M. Luzón Peña, concibe a las normas penales como normas de determinación de conductas, pero que a su vez, al tener el Derecho la misión de juzgar como objetivamente reprochable el comportamiento del sujeto activo, son también leyes valorativas.

• Bajo este mismo criterio, Gustavo Arocena señala que la norma jurídica penal busca determinar la realización o evitación de acciones u omisiones, siempre y cuando éstas sean valoradas como socialmente relevantes; por tal motivo es que para interpretar las leyes, se deba tener en cuenta, por ejemplo, que son directivas por medio de las cuales el órgano legislador intenta motivar a las personas para que actúen de una determinada manera; además, se orientan a la determinación de la conducta futura de las personas, mediante una concreta expresión lingüística, ergo, la norma penal se erige como el acto de comunicación por excelencia entre el legislador y el ciudadano.

• Por la razón arriba expuesta, el acto de emisión lingüística que representa la norma penal, para que motive de forma eficaz a las personas, debe expresarse en un lenguaje compartido por todos quienes integran una sociedad concreta, es decir, contener un lenguaje comprendido por el receptor del mensaje, conforme se propone en el principio de estricta legalidad del profesor Ferrajoli.

• Junto a la legalidad de los delitos y las penas, otro principio que se tendrá en cuenta en la interpretación de las leyes penales, es el in dubio pro reo; último que a más de ser un refuerzo de la presunción de inocencia, permite solventar el problema de las normas incongruentes o las anomias en el Derecho Penal.

• Así, Sarrabayrouse propone que los jueces penales no elijan cualquier interpretación, sino una que conglobe tanto la legalidad de las tipologías, como los lineamientos que emanan del principio del in dubio pro reo, en tanto y cuanto éste está vinculado al principio de culpabilidad o reproche, que es la fin de cuentas el soporte que garantiza la aplicación de un Derecho Penal racional y limitado.

 

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