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¿Hay un riego permitido en la praxis médica? Si, lo hay[1]

M. Paulina Araujo Granda

Hace ya casi dos años se debatía en el Ecuador acerca de la creación de la figura penal del artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal (Homicidio culposo por mala práctica profesional); lamentablemente no hubo estamento académico alguno que reparara en que el llamado como “deber objetivo de cuidado” -que se entiende es el que el profesional infringe y por eso se causa muerte-, no puede ni debe ser entendido sin dos instituciones: El riesgo permitido y el principio de confianza.

Junto al riesgo permitido y el principio de confianza, también se deberá demostrar la posición de garante del profesional de la salud en relación a su paciente.

Dicho esto, se colige que lo que es trascendental para hablar de responsabilidad de los profesionales de la salud, se resume y concentra en haber creado un peligro o riesgo desaprobado por las normas del país.

En este contexto, se debe señalar que todas las actividades de las personas engendran un riesgo en sí mismas, de ahí que si estaríamos ante la prohibición de toda puesta en peligro de bienes, simple y llanamente impediríamos la realización de cualquier comportamiento social, incluyendo por obvios motivos, las actividades propias del área de la salud.

Entonces, el denominado como “riesgo permitido”, no es que elimine el peligro en si mismo, sino hace tolerable determinadas molestias, en ciertas y determinadas condiciones[2].

Es más, como se ha precisado, el riesgo permitido o tolerado que vincule no solo a una persona sino a varias (piénsese en un equipo quirúrgico) deberá ser analizado a luz del llamado como “principio de confianza”, por el cual se permite que entre todos los integrantes se repartan confiadamente tareas y por ende, por ejemplo en el caso del cirujano, confíe en que los demás no defraudarán las expectativas y por tanto no generen un riesgo desaprobado; que de crearlo, les originará a ellos, su responsabilidad personal ante las autoridades.

En intervenciones quirúrgicas tenga muy en claro que no es solo una persona la responsable sino que existe un grupo de individuos, en el cual cada sujeto asume un rol, último que se corresponde a responsabilidades específicas que al ser inobservadas y por ende generar un riesgo (no tolerado y sancionado por las leyes), implica que se deba responder ante las autoridades administrativas y de justicia correspondientes.

En Ecuador, tomando las directrices del numeral 2 del artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal, se entendería que el riesgo permitido otorgado a todos los profesionales de la salud se traduce en la observancia de “leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis aplicables a la profesión”.  En consecuencia,  al violentar  la lex artis médica, se genera un riesgo desaprobado, es decir, se causa la muerte o una lesión al paciente y, nace a la vida la responsabilidad penal del profesional.

En resumen, hay vulneración del deber objetivo de cuidado cuando el sujeto ha creado o puesto en peligro (no permitido ni tolerado) a un paciente, no en vano la importancia de informar en debida y documentada forma al enfermo de los riesgos inherentes a todo procedimiento y tratamiento médico (riesgo permitido) y que están cubiertos y reconocidos dentro de la doctrina y praxis médica.

Ahora bien, es necesario hablar acerca de la institución de la “posición de garante” la que en sentido amplio, nos remite a un rol específico de quien, sea por sus conocimientos o por la situación en la que se encuentra,  asume una responsabilidad mayor frente a otro, en especial con la posibilidad de actuar o de evitar un acontecimiento general, si lo comparamos con las demás personas.

Vulnera la posición de garante, quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella,  dado que al fin de cuentas, defrauda las expectativas.

Varios han sido los criterios jurídicos que buscan definir la posición de garante, en especial cuando se trata de delitos de omisión (dejar de hacer lo que se tiene el deber jurídico de hacer y, pudiendo actuar, me abstengo:“Inobservar la lex artis”), constatándose la posición de garante de un individuo, cuando posee un deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado dañoso, que se entiende evitable.

Dicho de otro modo, cuando quien tiene una obligación legal la incumple, y con ello hace surgir la lesión de los derechos de otros, quiere decir que abandona con conciencia y voluntad su posición de garante[3].

Respecto a la posición de garante del profesional médico, sea imprescindible cuestionarnos desde qué momento o por medio de qué acto se inicia su relación con el paciente y por tanto, desde qué momento asume una postura de garante de los bienes jurídicos del doliente.

Esta situación nos puede enfrentar a varias posturas completamente diferenciadas, en tanto y en cuanto se podría pensar que los médicos tienen:

a)  Un compromiso genérico derivado de su formación académica y que, unido a la ética, le imponen indefectiblemente y en todo tiempo y lugar, actuar en socorro de los demás[4] ; o, por el contrario,

b) Inclinarnos por el criterio que sustenta que el rol de garante del profesional de la salud se produce únicamente cuando asume una vinculación jurídica con el paciente, sea porque es su médico tratante o porque es, por ejemplo,  el encargado de recibirlo en la sala de emergencias.

La normativa ecuatoriana se inclinaría por la última postura, en vista de que el Código Orgánico Integral Penal cuando se refiere a las figuras delictivas de omisión dolosa, señala que se ponen de manifiesto cuando una persona, deliberadamente, prefiere no evitar un resultado contemplado en la ley como delito, siempre y cuando se encuentre en posición de garante, es decir, la persona:

-        Tiene una obligación legal o contractual de cuidado o custodia de la vida, salud, libertad e integridad personal del titular del derecho; y

-        Ha incrementado precedentemente un riesgo que resulte determinante en la afectación del bien jurídico (derecho de otro) (Art. 28 COIP)

Como se observa, la posición de garante coloca al profesional de la salud en una situación de ser una cuasi barrera de contención de determinados riesgos y así, esta posición, cumpliría con una finalidad doble:

a)    Le obliga al médico a actuar y,  a su vez

b)   Limita su actuación a los términos asumidos en relación con aquello que efectivamente se comprometió a realizar en y con el paciente.

Por lo dicho hasta aquí, así como la posición de garante iniciaría cuando el paciente deposita su confianza en el médico,  finalizaría cuando la relación médico-paciente deja de estar vigente, sea porque se ha cumplido con el tratamiento, intervención quirúrgica y/o atención requerida; sea porque el profesional tuvo que derivarlo a un centro de mayor complejidad o ante un profesional de distinta especialidad; sea porque el paciente fallece o, renuncia a continuar con el tratamiento propuesto.

Para terminar, no está por demás señalar los casos empleados por la mayor parte de la doctrina para explicar la posición de garante de un sujeto, es decir, el posicionamiento personal y legal de protección de bienes jurídicos expuestos a peligros indeterminados, por ejemplo:  el cuidado de los padres a sus hijos; el amamantamiento por parte de la madre al recién nacido; el profesor de natación respecto de sus alumnos; el médico de atender a sus pacientes; y,  el policía para velar por el orden público y hacer frente a la delincuencia.

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-        Prueba de la responsabilidad médico-sanitaria; y,

-        Responsabilidad penal del profesional de la salud

Los encuentra desarrollados en el “Vademécum de responsabilidades del área de la salud en Ecuador", en las páginas: 78-83; 42-49; 141-145; 318-325; y, 351-354