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El deber objetivo de cuidado y las dos lex artis médicas[1]

M. Paulina Araujo Granda

Estoy segura que la mayoría de los lectores están familiarizados con la frase: “infracción al deber objetivo de cuidado” empleada por nuestros legisladores cuando crearon el delito de “Homicidio culposo por mala práctica profesional” en el artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal; sin embargo y aunque hubieron varios intentos -incluida una interpretación por parte de la Corte Nacional de Justicia- para delimitar la conducta,  no se reparó precisamente en el hecho de que la infracción al deber de cuidado de los profesionales de la salud por ejemplo, necesita de la comprensión de la dualidad que existe en la lex artis.

En adición, nuestro Código Orgánico Integral Penal, no conforme con no definir clara y unívocamente al deber objetivo de cuidado, decidió regularlo en forma negativa, es decir,  normó los eventos en los cuales cualquier profesional, lo inobserva o lo infringe.

Según lo antes dicho, si bien el citado artículo 146 contiene cuatro numerales, tan solo el 2 y 3 se concretarían en una explicación de qué entender por inobservancia del deber objetivo de cuidado, a saber:

1. La inobservancia  de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o les artis aplicables a la profesión.
2. El resultado dañoso [la lesión o la muerte] debe provenir directamente de la infracción al deber objetivo de cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas.

El numeral primero por su parte, determina como no hay infracción al deber de cuidado de los profesionales, señalando que “La mera producción del resultado no configura infracción al deber objetivo de cuidado”.

En otras palabras, no toda muerte o lesión puede ni debe ser considerada como una mala práctica profesional, dado que el numeral 3 señalado en las líneas precedentes, deja en claro que podrían presentarse circunstancias independientes o conexas a cualquier tratamiento que, por ejemplo, un médico aplique en su paciente, y que no se relacionen a la inobservancia de la lex artis médica.

Por otro lado, el numeral 4 del referido artículo 146, señala que en cada expediente que se forme ante la Fiscalía, se deberá analizar la diligencia, el grado de formación profesional, las condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho, lo que al fin de cuentas, si bien no ampararía en un primer momento a aquellos médicos que se encuentran en un período de formación, más bien debe ser entendido como una ratificación de la adecuada observancia de la lex artis médica, que no es otra cosa que aplicar en cada paciente, el criterio objetivo y lógico en su cuidado, según las reglas propias del área de que se trate y con la ayuda de lo que la nomenclatura médica haya señalado para tal o cual patología.

En este hilo de ideas, hablar de responsabilidad penal médica, se ceñirá únicamente a las conductas desplegadas por el personal de la salud que NO tengan por finalidad curar o aliviar dolencias o, teniendo tal finalidad, no logren ese objetivo, ya que violan las normas de cuidado o reglas de conducta exigidas dada la naturaleza de la prestación y las circunstancias particulares del caso[2].

No se olvide que los médicos no solo se dedican a curar, sino que perfeccionan por ejemplo, mediante cirugías estéticas o reparadoras y,  además pueden emitir dictámenes y asesorar a sus pacientes o consultantes, todo lo cual forma parte de su ejercicio profesional.

En consecuencia, hablar de respetar el deber objetivo de cuidado, nos remite a las obligaciones y deberes de los profesionales, que en el caso de aquellos que se desempeñan en el área de la salud, se sustentan en lo siguiente:

- Deber de informar en detalle y de no actuar sin consentimiento del paciente; consentimiento que deberá no solo contar con la firma del tratante, sino de su total comprensión acerca del procedimiento y de las posibles consecuencias.

- Aconsejar, diagnosticar y tratar al paciente.

- Deber de guardar el secreto médico.

- Deber de actuar en casos de urgencias que estén bajo su responsabilidad.

- Deber de derivar oportunamente al paciente.

- Deber de asegurar de la mejor forma la cooperación del enfermo.

- Deber de actualizarse científicamente.

- Deber de realizar interconsultas.

- Deber de documentar su actuación.

- Deber de contar con un lugar adecuado para la atención de sus pacientes.

Como se observa, todo lo aquí contenido gira en torno a la idea de que no existe un deber de cuidado general, de ahí que sea indispensable que, sea cual fuere la autoridad que deba investigar, acusar y juzgar la actuación de los profesionales de la salud, delimite cuál es el deber de cuidado que debería observar  no solo el galeno, sino todo el equipo de salud ante un una situación tempo-espacial concreta y en el caso de cada uno de sus paciente.

Dicho de otro modo, el deber objetivo de cuidado no es universal, sino que nace ante un evento y persona específicos y, siempre y cuando el profesional haya generado un riesgo más allá del permitido.

Los profesores Bacigalupo y Martínez-Pereda Rodríguez[3] por ejemplo, señalan que no se le reprocha al sujeto el haber omitido el deber objetivo de cuidado, sino el haber creado un peligro que no se encuentra amparado por las normas del país y que por tanto, propician la creación de una conducta delictiva que consta en el Código Penal, misma que parte del supuesto precisamente de la infracción de normativas cuyo propósito es el evitar un resultado dañoso (lesiones o la muerte)[4]

Es aquí, resulta imperioso hablar de la lex artis desde un punto de vista general (como lo hace nuestro Código) y, desde uno estricto o concreto, centrada en su aplicación al paciente.

PUNTO DE VISTA GENERAL: LEX ARTIS DEL ACTO MÉDICO

La denominada por nuestro legislador como “lex artis aplicable a la profesión”, se conoce en la doctrina como el conjunto de “normas de tráfico” o conjunto de directrices y/o baremos objetivos y demostrables del buen obrar, cuyo propósito principal es:

“estandarizar procedimientos y adecuarlos, para evitar tratamientos que puedan resultar antojadizos, erróneos, arbitrarios, o intervenciones quirúrgicas practicadas sin necesidad ante un método alternativo menos riesgoso y más eficaz”[5]

En otras palabras, es la suma de reglas técnicas escritas y no escritas aplicables al conjunto de actividades médico-sanitarias que, unidas a las máximas de experiencia y conocimiento que han sido aceptadas por la comunidad científica a través de un determinado consenso y en un momento histórico concreto, permiten unificar criterios para mejorar la atención al paciente[6].

LEX ARTIS AD-HOC: DEL ACTO MÉDICO EN CONCRETO

Una vez que contamos con la definición general para determinar si hubo o no violación a la lex artis, el juez, el fiscal o la autoridad que corresponda, deberá ponderar en cada caso la manera de proceder del médico, centrándose no solo en la técnica empleada, sino en las singularidades del paciente, es decir, deberá atender a la particularidad y complejidad de cada acto llevado a cabo, en el marco de los antecedentes y respuesta del enfermo.

Esta figura la podríamos subsumir -en parte- en el numeral 4 del artículo 146 del COIP, que dice textualmente: “Se analizará en cada caso al diligencia,  el grado de formación profesional, las condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho”.

Como vemos, nuestra norma no contempla como uno de los parámetros de análisis, la respuesta del paciente ni mucho menos todo su historial médico; sin embargo, al enunciar en el numeral 3 del mismo artículo 146 que el resultado dañoso (para ser punible) debe provenir de la infracción del deber objetivo de cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas, está dejando un margen de razonabilidad aceptable, para la delimitación de responsabilidad de los profesionales.

No se olvide que en ocasiones:

 “(…) cuando el médico ha actuado conforme a las reglas de la lex artis (ad hoc) establecidas para su especialidad, aunque contradigan las reglas genéricas, estará cumpliendo con un deber específico de su técnica y no podrá ser objeto de sanción"[7]. Prima la atención directa brindada al paciente concreto, aún sobre la reglamentación general de una enfermedad y/o procedimiento.

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-        Prueba de la responsabilidad médico-sanitaria; y,

-        Responsabilidad penal del profesional de la salud

-        Delito de homicidio culposo por mala práctica profesional

-        Delito de lesiones por mala práctica profesional

Los encuentra desarrollados en el “Vademécum de responsabilidades del área de la salud en Ecuador”, en las páginas: 318-325; 351-354; 92-94; y, 95-96.