Artículos Jurídicos de aporte a la colectividad

Artículo El Principio de mínima intervención penal en la legislación ecuatoriana vigente

EL PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA VIGENTE

Artículo publicado en la Trilogía de material de estudio de la Escuela de Fiscales y Funcionarios de la Fiscalía General del Estado, Tomo I “Inducción al Rol de Fiscal”, pp. 31-36

M. Paulina Araujo Granda

I. INTRODUCCIÓN

El 20 de octubre del 2008, entra en vigencia la Constitución de la República, cuerpo normativo que al regular las actuaciones del Fiscal, en el inciso primero de su artículo 195 determina que: “La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial atención al interés público y a los derechos de las víctimas. De hallar mérito acusará a los presuntos infractores ante el juez competente, e impulsará la acusación en la sustanciación del juicio penal”. (Las negrillas me pertenecen).

Por su parte, la Ley Reformatoria al Código de Procedimiento Penal y al Código Penal, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 555 de 24 de marzo del 2009, dentro de los principios fundamentales que deberán observarse en este segundo nivel de acción del Derecho Penal, es decir, el Derecho Penal Adjetivo, en el artículo innumerado cuarto a continuación del artículo 5 del Código de Procedimiento Penal, prescribe que: “ En la investigación penal, el Estado se sujetará al principio de mínima intervención. En el ejercicio de la acción penal se prestará especial atención a los derechos de los procesados y ofendidos”

Con estos antecedentes, es de imperiosa necesidad contar con los argumentos y directrices que permitan la comprensión, desarrollo y correcta aplicación del principio de mínima intervención penal, dentro de los deberes y atribuciones de la Fiscalía General del Estado, traducidos en la tarea de representación de la sociedad, a través de la investigación y posterior acusación de las acciones u omisiones consideradas como delitos de acción pública.

En primer lugar me referiré a lo que la doctrina conoce como la mínima intervención penal o mínima intervención del Estado, para relacionarlo con el propósito del legislador ecuatoriano en la real y efectiva garantía y protección de los derechos tanto del procesado como del ofendido; para luego,  compaginar esta información con el ejercicio de la acción penal pública, cuyo titular único y exclusivo es el fiscal, tanto en la investigación como en el sustento de su acusación a lo largo del trámite procesal.

II. EL PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL

Antes de entrar a describir los presupuestos fundamentales que permiten comprender lo que abarca la mínima intervención penal en el ejercicio del poder punitivo del Estado, es menester que se realice un contraste con las dos grandes corrientes técnicamente desarrolladas a la luz del Derecho Penal contemporáneo.

2.1 DERECHO PENAL DE RIESGO:

Esta corriente se relaciona directamente con la peligrosa expansión del poder punitivo, que ha sido denominada por muchos estudiosos como Derecho Penal del enemigo o Derecho Penal de riesgo, cuyos fundamentos pueden ser expresados en normas penales que se aplican antes de una lesión concreta de un bien jurídico protegido, esto con la finalidad de evitar un peligro eventual o abstracto; así como en el uso por parte del Estado, de todos los medios necesarios para la represión extrema, en ocasiones sin observancia de las garantías de los derechos fundamentales, para sancionar a aquel que se considera “enemigo” del sistema. Esta reducción de garantías procesales para mejorar la persecución del hecho delictivo, es una de las medidas más aventuradas mediante la cual se expresa la no limitación del poder sancionador –ius puniendi- , lo cual es aberrante en un Estado constitucional de derechos y justicia como el nuestro[1], esto desde el punto de vista fáctico, que decir desde el punto de vista jurídico, en donde se vulneran desde instrumentos internacionales hasta los principios generales del Derecho.

Es menester además puntualizar que la  introducción de nuevos tipos penales y nuevas sanciones en el Código Penal y en  leyes especiales, es otro de los mecanismos de expansión punitiva, eso sí, debe quedar claro que no nos oponemos a que se introduzcan nuevas conductas que antes no eran reguladas y afectan a bienes jurídicos fundamentales que,  por ejemplo, con el avance de la ciencia y tecnología evidencian un perfeccionamiento en el modus operandi de los delincuentes y generan como resultado una lesión de mayor impacto en los derechos de los demás; cuestionando entonces, únicamente la tipificación y represión más severa de acciones u omisiones, cuando esto se sustenta y pretende legitimar en necesidades políticas individualistas y no en beneficio del pretendido bien común.

El concepto de Derecho Penal del enemigo fue introducido por Günther Jakobs a partir de la primera fase de un congreso celebrado en Frankfurt en 1985, en base  a la tendencia en Alemania de “criminalizar en el estadio previo a la lesión del bien jurídico”. La propuesta de Jakobs se basa en la separación del Derecho Penal de los ciudadanos (personas) y el Derecho Penal del enemigo, destinado a las “no personas”, es decir, a aquellos que han abandonado al Derecho en forma permanente y no ofrecen garantía de comportamiento personal. Esta tesis para 1985 no trasciende, pero en 1999 la reacción es diversa en el congreso de Berlín. Es imprescindible indicarse que aunque se crea que fue Günther Jakobs el creador de esta teoría, como se deja indicado en este párrafo, fue él quien desarrolla su concepto, puesto que el tratamiento del llamado “enemigo” nace desde las épocas históricas más remotas, en especial en los regímenes totalitarios[2].

En conclusión, esta corriente del Derecho Penal está compuesta por tipos penales en los cuales no es necesaria la lesión al bien jurídico, diferencia radical a la finalidad y propósito del Derecho Penal “común”; que se justifica y sustenta en la sola “peligrosidad” del autor, manifestada en un acto dirigido a la supuesta realización de un hecho futuro, con el añadido de que cabe anticipar potencialmente y sin límite alguno el comienzo del supuesto peligro[3].

2.2 DERECHO PENAL MÍNIMO Y GARANTISTA:

EL GARANTISMO PENAL

Es propio de los Estados contemporáneos, introducir en sus legislaciones sistemas de enjuiciamiento penal que garanticen la plena vigencia de los derechos fundamentales, pues se ha superado la idea inquisitiva de mirar al delincuente como un mero objeto de persecución penal, sino a un individuo que goza plenamente de derechos a lo largo de un proceso iniciado en su contra; así, el Ecuador incorpora totalmente en el año 2001, el sistema penal acusatorio, y en la Constitución actualmente vigente, a través del numeral 6 de su artículo 168, se determina que la administración de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, aplicará entre otros, el criterio de que la sustanciación de los procesos se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo.

Lo anotado en líneas anteriores, va de la mano y compagina íntegramente con lo prescrito en el indicado artículo 195 del texto constitucional, que sienta como principios rectores de las actuaciones de los fiscales a la oportunidad y a la mínima intervención penal, que al fin de cuentas se resume en el postulado del Derecho Penal de ultima ratio, que parte de la necesidad de restringir al máximo posible y socialmente tolerable, la intervención de la ley penal (carácter fragmentario), reservándola única y exclusivamente para los casos de violaciones graves a las normas de convivencia social, que no pueden ser contenidas y resueltas por otros medios de control social menos formalizados y rigurosos; en otras palabras, dejar en el ámbito de lo penal a las conductas más lesivas para la sociedad y que no pueden ser resueltas a través de otras ramas del Derecho, que sin entrar a reprimir a través de la imposición de penas, lograrían la reparación del daño causado.

La legitimación de la postura del Derecho Penal de ultima ratio o Derecho Penal mínimo, radica en el contenido y aplicación del principio de subsidiariedad penal o subsidiariedad sancionatoria, a través del cual se aplica la lógica jurídica de la necesidad, que establece que la pena más grave será subsidiaria, por tanto sólo podrá aplicarse en los casos en los que la alternativa menos grave no baste; debiendo el legislador claramente establecer la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones. (Artículo  76 numeral 6 de la Constitución de la República)

Por lo aquí señalado, el principio de mínima intervención penal o última ratio, esta conformado por el carácter subsidiario y fragmentario del Derecho Penal.

Según el principio de subsidiariedad, como lo indicamos,  el Derecho Penal ha de ser la última ratio, por tanto, el último recurso a utilizar a falta de otros medios de control social menos lesivos y represivos; mientras que el carácter fragmentario del Derecho Penal constituye una exigencia relacionada con la anterior, referente a la aplicación del poder punitivo del Estado, únicamente para la protección de los bienes jurídicos más importantes frente a los ataques más graves que puedan sufrir, así se reduce, como lo afirma el jurista Silva Sánchez, la propia violencia punitiva del Estado.

Se debe decir que, aunque el postulado constitucional de mínima intervención penal en el Ecuador, ha sido enfocado única y exclusivamente para el ejercicio de las atribuciones privativas del Fiscal; es necesario que el órgano legislativo lo aplique de igual forma, al momento de realizar el juicio de valor en relación con las necesidades sociales y las conductas ilícitas, que dan origen a las leyes penales que contienen la descripción de los elementos objetivo y subjetivo de las acciones u omisiones consideradas como antijurídicas y su correlativa pena o sanción; toda vez que el Fiscal, no puede ejercer una función descriminalizadora, por cuanto se debe ceñir a las tipologías contenidas en el Código Penal y sus leyes especiales, aunque, en aplicación del principio de oportunidad[4], podrá  abstenerse de iniciar la investigación penal o desistir de la ya iniciada cuando:

a)     El hecho constitutivo del presunto delito no comprometa gravemente el interés público, no implique vulneración a los intereses del Estado y tenga una pena máxima de hasta cinco años de prisión.

b)    En aquellos delitos donde por sus circunstancias el infractor sufriere daño físico grave que le imposibilite llevar una vida normal o cuando tratándose de un delito culposo los únicos ofendidos fuesen su cónyuge o pareja y familiares comprendidos hasta el segundo grado de consanguinidad.

Téngase presente que cuando se trate de delitos de violencia sexual, violencia intrafamiliar o delitos de odio, el fiscal no podrá abstenerse en ningún caso de iniciar la investigación penal.

III. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL PÚBLICA

Todo sistema procesal funciona sobre la base de la trilogía de la acción, la jurisdicción y la competencia.

Por acción penal, como lo señala Enrique Véscovi, se entiende al poder jurídico de reclamar la prestación de la función jurisdiccional, o bien, como un derecho subjetivo procesal, de carácter autónomo e instrumental, para solicitar la puesta en movimiento de todo el aparataje estatal judicial, para obtener así un pronunciamiento contenido en una sentencia.

En nuestra legislación procesal penal, el ejercicio de la acción penal pública[5] le corresponde única y exclusivamente al Fiscal, quien en representación de la sociedad, toma la decisión de iniciar un proceso penal en contra de quien ha adecuado su conducta, a través de sus acciones u omisiones, a una tipología previamente diseñada por el legislador. La labor del fiscal, netamente orientada a la acusación, se sustenta en la investigación previa de todos los indicios, vestigios y huellas que produjo el acto infraccional.

3.1 FASE INVESTIGATIVA

Antes de la iniciación del proceso penal per se, es decir, previo a la resolución de inicio de la instrucción fiscal en la audiencia de formulación de cargos, si el fiscal lo considera necesario, investigará con la colaboración de la Policía Judicial, los hechos presumiblemente constitutivos de infracción penal que por cualquier medio hayan llegado a su conocimiento; aquí el principio de mínima intervención penal en conjunción con el de oportunidad, le permiten realizar dos operaciones analíticas, tendientes al archivo provisional o definitivo de la investigación.

a)     En primer lugar, deberá analizar si la conducta no reviste los caracteres de delito o si existen obstáculos legales insubsanables para el desarrollo del proceso; frente a lo cual solicitará al juez de garantías penales, mediante un requerimiento debidamente fundamentado, el archivo de la denuncia, del parte informativo o cualquier otra forma por la que tuvo conocimiento de la notitia criminis; petición que de no ser aceptada por el juez, será remitida a un fiscal superior, quien a su vez delegará a otro fiscal para que continúe con la investigación[6].

b)    Del mismo modo, el fiscal puede abstenerse de iniciar la investigación penal o desistir de la ya iniciada, en los casos que ya señalamos en relación con el principio de oportunidad, que tendrá como motivación directa, la aplicación de los postulados de la mínima intervención penal, pues estamos frente a conductas lesivas,  pero cuyo daño puede ser reparado y solventado a través de otros mecanismos menos rigurosos, en comparación con el área punitiva estatal.

Ya en la etapa de instrucción fiscal, concretamente en la audiencia de formulación de cargos, es menester señalar también, que el Fiscal tomará parte en las solicitudes, por parte del ofendido, de conversión de la acción; y, por parte del procesado, del procedimiento abreviado; para lo cual, a más de acreditar los requisitos que la ley estipula para este tipo de procedimientos especiales, deberá poner en práctica lo dicho en el presente estudio, acerca del contenido del principio de mínima intervención penal y del de oportunidad, pero siempre guiado por el interés público y los derechos de las víctimas, según lo determina la Constitución de la República.

3.2 FASE ACUSATORIA

Ahora bien, continuando con el ejercicio de la acción penal pública, el Fiscal cuando cuente con la información y los fundamentos necesarios para deducir una imputación, y una vez que ha fenecido el plazo establecido en la ley o el convenido en la audiencia de formulación de cargos, si determina que los resultados de la investigación proporcionan datos relevantes sobre la existencia del delito y fundamentos graves que permitan deducir la imputación al procesado en calidad de autor o participe de la infracción, deberá pronunciar un dictamen acusatorio, requiriendo al juez de garantías penales que dicte el correspondiente auto de llamamiento a juicio[7] ; caso contrario, si estima que no hay mérito para promover un juicio al procesado, debido a:

a)    La inexistencia de datos relevantes que acrediten la existencia del delito; o,

b)    Si frente a la existencia del hecho, la información obtenida no es suficiente para formular la acusación

Deberá  abstenerse de acusar, frente a lo cual, si el delito está sancionado  con pena de reclusión mayor especial o extraordinaria, así como en el caso de los delitos contra la administración pública, o si se ha presentado acusación particular, el juez de garantías penales deberá, en forma obligatoria  y motivada, elevar en consulta el expediente al fiscal superior.[8]

CONCLUSIONES

Para concluir el presente artículo, que desde su inicio fue concebido como una introducción didáctica frente a la nueva normativa vigente en el país, me permito indicar que el principio de mínima intervención penal, tendrá aplicabilidad en todos y cada uno de los deberes y atribuciones conferidos por la ley al Fiscal, cuyo límite son: el interés social y la protección de las víctimas; ejes rectores desde los cuales debe partir su ponderación acerca de si la conducta que investiga y, que de hallar fundamentos, acusará, es de aquellas cuyo efecto lesivo  podría encontrar solución en otras áreas del Derecho, antes de activar todo el aparataje estatal de administración de justicia penal, por esencia sancionador y represivo.

No se olvide que, por el carácter fragmentario y subsidiario del Derecho Penal Garantista de última ratio, es de imperiosa necesidad descongestionar los conflictos sociales que habitualmente se ventilaban ante los jueces y tribunales penales; empero, esta afirmación no implica de modo alguno, una potestad discrecional ilimitada del fiscal para seleccionar las conductas lesivas a la sociedad; sino que, con las directrices otorgadas por el legislador para la aplicación del principio de oportunidad, logré emplear el Derecho Penal, en las casos más graves de lesión a bienes jurídicos fundamentales, y se suprima así la hipótesis errada de que todas y cada una de las relaciones humanas conflictivas, merecen de una sanción privativa de la libertad.

BIBLIOGRAFÍA MÍNIMA RECOMENDADA

Del Derecho Penal de Riesgo:

a)     ALLER, Germán, El Derecho Penal del Enemigo y la sociedad del conflicto, artículo contenido en la obra “Derecho Penal del Enemigo: el discurso penal de la exclusión”, elaborada bajo la coordinación de Cancio Meliá y Gómez-Jara Díez, Volumen I, pp. 79 a 117.

b)    ARAUJO GRANDA, María Paulina, Reflexiones acerca de la peligrosa expansión del poder punitivo: Derecho Penal de Riesgo, en Revista Ruptura 2007, Libro anual de la Asociación Escuela de Derecho de la PUCE, pp. 228 a 239.

c)     ARAUJO GRANDA, María Paulina, La Desobediencia Civil Análisis Político y Penal: Caso ETA, editora Jurídica Cevallos, 2007.

d)    GROSSO GARCÍA, Manuel Salvador, ¿Qué es y Qué puede ser el Derecho Penal del Enemigo? Una aproximación crítica al concepto, artículo contenido en la obra “Derecho Penal del Enemigo: el discurso penal de la exclusión”, elaborada bajo la coordinación de Cancio Meliá y Gómez-Jara Díez, Volumen II, pp. 2 a 50.

e)     ZAFARONNI, Eugenio Raúl, El enemigo en el Derecho Penal, Buenos Aires, Ediar, 2006.

Del Derecho Penal Mínimo y Garantista:

a)     FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón: Teoría del galantismo penal, Madrid, editorial Trotta, Séptima edición, 2005.

b)    MIR PUIG, Derecho Penal: Parte General, editorial B de F, séptima edición, 2004. Cfr. Principio de subsidiariedad y carácter fragmentario del Derecho Penal, pp. 126 a 128.

c)     SILVA SÁNCHEZ, Jesús, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, Barcelona, Editorial Bosch, 1992.