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Artículo Importancia del Derecho Penal Económico en el desarrollo integral de las sociedades: el necesario control de la actividad empresarial

Importancia del Derecho Penal Económico en el desarrollo integral de las sociedades: el necesario control de la actividad empresarial

M. Paulina Araujo Granda

Las épocas actuales nos obligación al conocimiento y estudio pormenorizado de aquellas relaciones económico-sociales que deben someterse al control y regulación de las normas penales que viabilizan el ejercicio del poder punitivo del Estado; con más razón cuando estos comportamientos lesivos se manifiestan cada vez y con mayor frecuencia a través de una infinidad de actividades –muchas de ellas, con apariencia de licitud-. Es incuestionable que al existir un peligro constante de desestabilización y afectación directa al orden económico, monetario y financiero, que al fin de cuentas nutre a todo grupo organizado, se genera la pérdida del pilar fundamental para que cualquier Estado pueda llevar adelante sus planes de desarrollo, que se entienden, están orientados a la consecución del bien común y la satisfacción de  intereses generales.

Toda esa construcción de un sistema penal en relación con las actividades económicas, no puede ni debe desvincularse de la Teoría del Estado. Como lo expresa Mariano Silvestroni, esto ocurre porque el análisis axiológico estatal, recae necesariamente sobre el alcance y las manifestaciones de su poder, en vista de que la sanción punitiva es la expresión más clara del poder que el ente social y políticamente organizado ejerce[1], sin pasar por alto que la primera Ley de carácter punitivo es y será la Constitución o Carta Política, pese a que no es propio de esta norma de jerarquía suprema, describir conductas y establecer sanciones.

Por citar un ejemplo, la actual Constitución de la República del Ecuador, publicada el 20 de octubre del 2008, no sólo se ha limitado a sentar las bases y directrices referentes al régimen económico; sino que  positiviza desde los principios generales de lo que se entenderá en el Ecuador por “Régimen de Desarrollo”, pasando por la planificación participativa para el mismo; la soberanía económica; la política fiscal; el endeudamiento público; el régimen tributario; la política monetaria, cambiaria, crediticia y financiera; la política comercial; el sistema financiero; la democratización de los factores de producción; los intercambios económicos y comercio justo; el ahorro y la inversión; hasta concluir con la normativa que legitima la actuación de los sectores estratégicos, servicios y empresas públicas. Todo este conjunto de regulaciones se entienden concordantes con el sistema económico ecuatoriano actual, llamado como de “Economía social y solidaria”, que reconoce al ser humano como sujeto y fin, propende a una relación dinámica y equilibrada entre la sociedad, el Estado y el mercado, en la búsqueda de garantizar la producción y reproducción de las condiciones materiales e inmateriales que posibiliten el buen vivir[2].

Ahora bien, sabiendo que el Derecho Penal sólo podrá ser definido teniendo en cuenta el modelo estatal imperante y tomando en cuenta que todo saber se manifiesta como un proceso en el tiempo, debemos ubicarnos en las concepciones históricas de justificación y legitimación del Estado, por tanto de la justificación y finalidad de la ciencia penal. Para éste último punto, las varias escuelas del Derecho Penal aparecen para dar explicaciones acerca de las clases y tipos de delitos y penas, la culpabilidad o responsabilidad penal y la antijuridicidad; así, desde una concepción clásica con Francesco Carrara, sustentada en una filosofía liberal, llegamos a la teoría contemporánea, que propone un  minimalismo y reduccionismo jurídico, pero siempre se tendrá como eje común, como lo indica el profesor Zaffaroni, que la delimitación del Derecho Penal se centra en una explicación de los complejos normativos que habilitan una forma de coacción estatal.

Para empatar lo antes dicho con las relaciones sociales-económicas lesivas, es decir con lo que se conoce como delincuencia económica y/o de la empresa; debemos partir del hecho de que estas conductas ilícitas ante todo, menoscaban la confianza de la ciudadanía en el sistema económico y financiero, sin olvidar que al ser la economía[3] la ciencia que se ocupa de las cuestiones relativas a la satisfacción de las necesidades tanto materiales como inmateriales, se preocupa precisamente de la forma en cómo se administran los recursos escasos, con el propósito de producir diversos bienes y distribuirlos para el consumo masivo entre los miembros de la sociedad. Por ello, todas aquellas relaciones -tanto de personas naturales y a través de personas jurídicas- que afecten a la forma en que los individuos realizan sus elecciones y decisiones para la administración y consumo de los bienes disponibles, y de modo tal, lesionan y menoscaban la forma de satisfacción de sus necesidades, deben ser reguladas desde el ámbito punitivo y sancionador del órgano estatal.

Sin embargo, es necesario precisar que los delitos económicos, a diferencia de lo que se conoce y el legislador ha tipificado como delitos contra la propiedad, parten de la lesión de un  bien jurídico diferente, que no sólo genera un efecto lesivo a una persona plenamente identificable, sino que se caracterizan por su pluriofensividad e impacto dañoso general –factor diferenciador con los delitos patrimoniales-; por esa pluriofensividad, caracterizada por la existencia de una objetividad jurídica plurivalente,  se lesionará o pondrá en peligro a un bien jurídico abstracto como lo es el orden económico social; pero a la vez, por ejemplo, se vulnerarán derechos de los consumidores o de los depositantes de las instituciones financieras; no en vano en ocasiones se sancionarán peligros abstractos y, en otras, el ente legislativo puede acudir a la redacción de tipos penales conocidos como abiertos o en blanco, últimos considerados por parte de la doctrina como el reflejo de la peligrosa expansión del poder punitivo[4].

Otra observación que se debe realizar, es que los delitos económicos no pueden ser considerados única y exclusivamente como aquellos llamados “Delitos de Cuello Blanco” o “White Collar Crimes”[5]; figuras en las cuales se asume que los sujetos activos son únicamente personas de un nivel económico alto, que en el desarrollo de su actividad profesional buscan el mayor beneficio a cambio de la adecuación de su conducta a un tipo penal, que en muchos casos –cuando nos referimos a las multas- terminan siendo asumidas por los consumidores finales del producto que ofertan o adquieren.

Frente a esto, es evidente que se debe aclarar que los delitos económicos no tienen la caracterización de ser “propios”; por el contrario, éstos pueden ser cometidos por cualquier persona que ponga en peligro y riesgo real al orden económico, lo que remite ineludiblemente al modelo de Estado impuesto, que colocará los lineamientos bajo los cuales se verá lo que se tolera o no en el sistema económico; tanto es así que incluso se ha llegado a hablar de la “Delincuencia de Cuello Azul”, la que se expresa mediante pequeñas estafas o el acuerdo entre algunos comerciantes, que del mismo modo logrará el interés criminológico de la delincuencia económica, que gira en torno al abuso de confianza explícito o implícito del sistema económico.

Mírese que precisamente por la necesaria protección ya no de bienes jurídicos individuales sino colectivos o difusos, que se han visto lesionados por empresas y corporaciones, dentro del área penal económica se discute acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en vista de que el ente ficticio materializa sus actuaciones aplicando su estatuto a través de sus respectivos órganos. En este caso por ejemplo, el delito no cesaría por la mera remoción y sanción de su representante legal, sino que se hace menester atacar la actividad económica ilegal per se.

No está por demás aclarar que, por el tipo de bien jurídico que protege este Derecho Penal accesorio o periférico, surge la reflexión acerca de la presencia o ausencia del principio de lesividad –pilar propio del Derecho Penal nuclear-  para justificar la imposición de una pena; por tal motivo Manuel Jaén Vallejo  hace notar que en el Derecho Penal Económico, al estar muchas veces frente a delitos de peligro o de pura actividad, la lesión al bien protegido no es el único criterio diferenciador; puesto que en los delitos económicos lo que le interesa al legislador sancionar es la inobservancia  y vulneración de las normas que regulan la economía: por ejemplo las normas que reglan el juego económico, el pago de los tributos, la prohibición de las acciones dirigidas a impedir o falsear la competencia, la prohibición de monopolios y oligopolios, el alza indiscriminada  el valor de los bienes, etcétera.

“…ninguno de los delitos contra el orden económico y social vulnera ni pone en peligro el orden económico y social. [De ahí que podemos afirmar que para que esta lesión se produzca, la conducta debe ser reiterativa o de alto impacto, incluso a veces,  requerirá por ejemplo de un largo transcurso de tiempo para detectar sus efectos, empero lo que se reprime penalmente, es la violación de las normas que rigen el sistema económico de un Estado]. Puede decirse que lo perturban, pero en este contexto “perturbar” no quiere decir sino lesión de normas, de las normas que integran el orden económico y social, en particular, en una sociedad de economía de mercado…”[6]

Desde nuestro punto de vista, “el Derecho Penal Económico o Derecho Penal de la Economía, es un conjunto de normas represivas y sancionadoras, que legitiman el ejercicio del poder punitivo del Estado, puesto que con las acciones y omisiones realizadas por el sujeto activo de la infracción, se pone en peligro las formas de actividad, desarrollo e interacción del orden económico social; actividades económicas y financieras que, al ser conducidas por las reglas económico-jurídicas y burladas por el infractor, inciden en la imposibilidad de protección de las condiciones legítimas de la vida económica y de los sujetos actuantes en ella, generándose al fin de cuentas, la desconfianza en el sistema y la lesión de varios derechos fundamentales”[7].

Ahora bien, es importante reflexionar acerca de que el Derecho Penal Económico, por el impacto de las conductas que sancionará, a decir de Manuel A. Abanto Vásquez, aplicará en su proceso de formación un gran “reto”, o si se quiere, un “cuestionamiento” de las categorías penales que tradicionalmente fueron creadas para proteger bienes individuales  y en base a conductas violentas,  así,  es evidente su notable expansión en la legislación penal económica de Europa continental; expansión que en Latinoamérica se desarrolla lenta y cautamente, pues se suele recurrir a tipos de lesión, [algunos de peligro abstracto] o se exigen elementos subjetivos adicionales[8].

Pese a lo antes señalado, Brasil por ejemplo, en el artículo 173 de su Constitución de 1988 prescribe lo siguiente: “La ley, sin perjuicio de la responsabilidad  individual de los directivos de la persona jurídica, establecerá la responsabilidad de ésta, sujetándola a las sanciones compatibles con su naturaleza, en los actos practicados contra el orden económico y financiero y contra la economía popular”.

El autor Percy García Cavero, al hablar de la dogmática del delito económico, expresa que se requiere hacer una clara diferenciación entre la teoría propiamente dicha del delito económico y la teoría de las consecuencias jurídicas del mismo, así como analizar, dentro de la teoría del delito económico, entre el injusto penal (imputación jurídico-penal del hecho) y la culpabilidad penal (imputación personal); en consecuencia, la primera operación que se debe aplicar es imputar la conducta al sujeto activo como infracción individualmente evitable de un rol para con posterioridad, concretarse en la posibilidad de reprochar a esa persona la titularidad del rol con el que se ha llevado a cabo la ya indicada imputación de una conducta considerada como delictiva; advirtiéndose que los contenidos de estas categorías en lo económico, revisten nuevos contornos normativos[9].

Lo antes citado, nos permite sugerir al legislador que, al momento de redactar una tipología de carácter económico, tenga presente que se trata de un tipo de delincuencia especializada, que muchas veces se presenta con una apariencia externa de licitud, que requiere en no pocos casos de una comprobación de actos reiterativos y, en ocasiones, es menester observar a los presuntos delincuentes durante un espacio prolongado de tiempo que permita contar con el sustento investigativo necesario para el inicio de un expediente penal en su contra.

Esta es y será la primera dificultad procesal y probatoria con la que se enfrenta el Estado, ente que se ha visto en la obligación de especializar a policías, fiscales y jueces para lograr conjugar el aspecto técnico a la par de la normativa penal vigente[10].

No es difícil arribar a la conclusión de que esta apariencia de licitud es precisamente la que origina los postulados en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, por cuanto al contar ese ente ficticio con una aprobación y registro para su funcionamiento, no permite fácilmente detectar que dentro de sus actividades se están gestando conductas en contra del sistema económico y de las directrices emanadas del Estado, por tal razón es que incluso les sea mucho más accesible no ser detectadas por su simple denominación u objeto social, sino únicamente cuando las autoridades estudian minuciosamente sus actividades a través de exámenes especiales de auditoría y contabilidad, así como el rastreo del manejo del patrimonio empresarial o institucional.

Para el jurista Bernd Schünemann, la delincuencia empresarial es incluso la que mayores desafíos presenta, en tanto y en cuanto cualitativa y cualitativamente tiene un impacto social mayor[11] y enfrenta al Estado a consecuencias económicas -en ocasiones- nefastas; hipótesis que ha puesto en el tapete de las discusiones doctrinarias y de los órganos con potestad legislativa la posibilidad de que sistemas jurídicos por siglos plenamente diferenciados, converjan en la aplicación de la teoría de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (Modelo vicarial Anglosajón), en vista de que el sistema de multas de orden administrativo ha resultado insuficiente.

Es necesario entonces plantearse un escenario diferente al que creó el postulado societas delinquere non potest (Vigente en la Europa continental y en la mayoría de los ordenamientos jurídicos penales de Latinoamérica), en donde el juicio de reproche y las acciones delictivas proceden únicamente de y contra personas plenamente individualizadas (persona física),  caso contrario se estaría haciendo caso omiso al proceso de interacción económica actual que, sin lugar a dudas, ha generado procesos de anclajes sociales completamente diferentes,[12] frente a los cuales el Derecho Penal responsablemente debe reaccionar.

La Dogmática jurídico penal y la Política criminal no pueden desconocer el carácter dinámico del Derecho, más aún cuando la comisión de hechos punibles surgen de la actividad de los entes ficticios, especialmente cuando éstos son titulares de acciones, decisiones y consecuencias económicas.

Desde esta óptica y tomando las reflexiones de José Luis Lacruz Berdejo, si bien a las personas jurídicas les falta conciencia y voluntad desde el criterio sociológico, nunca han estado exentas de constituirse en sujetos de  derechos y deberes, en consecuencia, sea que se trate de una persona física o una persona jurídica, estaremos siempre frente a la posibilidad de efectuar una imputación normativa de efectos jurídicos, lo que ratifica el criterio de que es factible responsabilizar penalmente tanto al sujeto de la acción, que en el caso de las empresas o corporaciones es su representante legal, así como al sujeto de la imputación que no es otro que la entidad gracias a la cual han nacido a la vida conductas infraccionales, traducidas en acciones u omisiones punibles que lesionan o generan riesgos potenciales al orden económico social.

Como se ha observado, mi postura se inclina a enfrentar la criminalidad económica a través de un sistema dual de punición, en el cual respondan tanto la persona natural como a la jurídica, lo que nos impone una necesaria reorientación subjetiva del Derecho Penal que incluso ponga fin a “una situación de privilegio y, al mismo tiempo, de discriminación de las entidades colectivas”[13]; es menester el suministro de herramientas penales para que la respuesta sancionadora del Estado responda a la naturaleza colectiva del sujeto activo de un delito económico.

En el Ecuador, a pesar de que el Código Penal cuando contempla los tipos de penas que se impondrá a los agentes que delinquen, no hace referencia alguna a la posibilidad de responsabilizar a la persona jurídica; en el año 2005[14] se incorporó por parte del Congreso Nacional [Hoy, Asamblea Nacional] una reforma respecto a los delitos relacionados con la corrupción de menores y del turismo sexual, en donde claramente se refleja la necesidad de controlar la manifestación delictiva de un ente colectivo, por eso se extiende la responsabilidad penal tanto al sujeto activo natural como a la empresa:

Artículo 528.9 del Código Penal ecuatoriano: “[Promoción de actividades turísticas que impliquen servicios sexuales].- Quien organice, ofrezca o promueva actividades turísticas que impliquen servicios de naturaleza sexual, será sancionado con reclusión menor ordinaria de seis a nueve años y multa de diez mil a quince mil dólares de los Estados Unidos de América y la extinción de la persona jurídica o el cierre de la empresa, si pertenece a una persona natural. La pena será de reclusión menor extraordinaria de nueve a doce años, si la víctima fuere una persona menor de dieciocho años de edad y multa de quince mil a veinte mil dólares de los Estados Unidos de América.

Se aplicará la pena de reclusión mayor extraordinaria de nueve a doce años, en los siguientes casos:

1. 1.     Cuando la víctima sea menor de doce años;

1. 2.     Cuando el ofensor se aproveche de la vulnerabilidad de la víctima o ésta se encontrare incapacitada para resistir, o se utilice violencia, amenaza o intimidación;

1. 3.     Cuando el agresor sea cónyuge, conviviente o pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de la víctima; y,

1. 4.     Si tiene el infractor algún tipo de relación de confianza o autoridad, o si es representante legal, padrastro o madrastra de la víctima o ministro de culto”  (El énfasis me pertenece)

Esta tipología, cuyo elemento jurídico o bien jurídico protegido es el desarrollo integral de los menores de edad, reconoce la responsabilidad penal de las personas jurídicas a través de la sanción más severa que éstas –por su naturaleza- pueden recibir: su extinción o cierre, siempre y cuando se la emplee para ofrecer servicios turísticos que se verificaron en nuestro país, secretamente se direccionaban a abusar y corromper a niñas y niños. Las necesidades sociales que generaron la creación de este tipo penal surgieron gracias a investigaciones de agencias de viajes que, prima facie, cumplían con todos los requisitos legales y reglamentarios para su creación y tributación, incluso en la publicidad, rotulación y oferta de sus servicios.

Sin embargo, se condiciona el tipo penal in comento a la propiedad de una persona natural de la persona jurídica, lo que desde mi punto de vista es una frase innecesaria que colocó el legislador, toda vez que toda persona jurídica está conformada por personas naturales y representada por una de ellas. Ahora bien, la aplicación de este delito ha generado múltiples cuestionamientos por parte de los órganos de administración de justicia penal, en vista de que en no pocas ocasiones las personas naturales responsables se han dado a la fuga, especialmente sus propietarios, lo que ha imposibilitado su sanción personal y esto ha creado la duda acerca de la procedencia del cierre o extinción de la persona jurídica, que a criterio de ciertos funcionarios la pena a la empresa es accesoria, lo que implica que se debe esperar al procesamiento de los sujetos activos del delito; otros agentes estatales han optado por clausurar la persona jurídica para que no se siga perpetrando la infracción penal. Aún no existe un criterio uniforme para el ejercicio del poder punitivo en este sentido.

Este ejemplo de la realidad ecuatoriana aclara la indispensable autonomía de la que debe gozar la responsabilidad penal de las empresas, compañías y corporaciones, para que los hechos enjuiciados puedan imputarse al agente responsable y no generar una especie de prejudicialidad al juicio de reproche de quien actúa en su nombre; por lo dicho, las consecuencias sancionadoras deben recaer directamente sobre el sujeto colectivo responsable, debiendo ser proporcionadas a su responsabilidad[15].

Para finalizar, considero que a más de las medidas que se deben adoptar en aplicación de una correcta técnica legislativa, se debe educar a la población respecto a sus derechos, para así superar otro obstáculo muy frecuente en la administración de justicia penal relativo a la falta de denuncia de las víctimas de los delitos económicos, que muchas veces no saben si quiera que se les están vulnerando sus derechos individuales, debido en ocasiones a la complejidad de la conducta, que podría ser detectada sólo por un especialista que clarifique el sentido, contenido y alcance puntual la acción u omisión prohibida por el Estado en el área económica.

En el ámbito internacional, nos encontramos también con muchas dificultades de descubrir, investigar y reprimir estos delitos, en especial en  Latinoamérica en donde el Derecho Penal Sustantivo ha presentado serias dificultades de unificación, en especial sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, las características procesales y las clases y cuantías de las sanciones; además, el Derecho Penal se encuentra con el obstáculo de la facilidad del delincuente para cruzar las fronteras, muchas veces empleando vías diplomáticas y/o la negativa de extradición por delitos fiscales[16].

Desde nuestro punto de vista, más allá del bien jurídico que se pretende proteger a través del Derecho Penal Económico, estos delitos revisten una importancia tal, pues el impacto o daño social que producen se manifiesta de una manera material e inmaterial, siendo la inmaterial -reflejada en la pérdida de confianza en el sistema-, la que trae consigo mayores consecuencias negativas para el desarrollo integral de un Estado, por ende, de sus habitantes.[17]