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Artículo La Ley Orgánica de regulación y control del poder del mercado vs. la realidad del Derecho Penal Económico en el Ecuador

LA LEY ORGÁNICA DE REGULACIÓN Y CONTROL DEL PODER DEL MERCADO VS. LA REALIDAD DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO EN EL ECUADOR 

Artículo publicado en la Revista Novedades Jurídicas de Ediciones Legales, Año IX, Número 67, enero 2012, pp. 60-66

M. Paulina Araujo Granda

La Asamblea Nacional del Ecuador, con el propósito de prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado, expidió el pasado 29 de septiembre del 2011 la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 555,  de 13 de octubre del 2011; norma requerida con suma urgencia frente al innegable desarrollo de las nuevas formas de criminalidad que atentan contra el bien jurídico supraindividual y pluriofensivo conocido como orden económico social, en concordancia con las directrices jurídicas preexistentes que, para su correcta y legitima operatividad, precisaban de una descripción concreta de las acciones u omisiones a sancionarse por atentar contra el sistema de economía social y solidaria.

No es ajeno a nuestra realidad constitucional desde el año 1998, las tajantes  prohibiciones en lo concerniente a las prácticas monopólicas y oligopólicas, que desde el 20 de octubre del 2008 se convierten en una conglobación interesante de medidas propositivas del Estado para evitar que los agentes económicos distorsionen la anhelada distribución equitativa del ingreso y de la riqueza nacional; tanto es así que la Carta Política remite al poder punitivo estatal  las siguientes conductas[1]:

a) Dentro de la Capítulo referente a la “Soberanía Alimentaria”, es responsabilidad del Estado impedir las prácticas monopólicas y cualquier tipo de especulación con productos alimenticios. Aspecto que del mismo modo se regula dentro de la “Política Comercial”, en donde se busca evitar tanto éstas prácticas monopólicas como también las oligopólicas, particularmente en el sector privado, y en otras áreas que afecten el funcionamiento de los mercados.[2]

b) En el ámbito del “Sistema Financiero”, el Estado está en la obligación de fomentar el acceso a los servicios financieros y a la democratización del crédito, por tanto, se prohíben las prácticas colusorias[3], el anatocismo y la usura. Además se proscribe expresamente el congelamiento o la retención arbitraria o generalizada de los fondos o de los depósitos  en las instituciones financieras públicas o privadas; así como la participación en el control del capital, la inversión o el patrimonio de los medios de comunicación social, a entidades o grupos financieros, sus representantes legales, miembros de su directorio y accionistas[4].

c) Cuando nos referimos a los “Intercambios económicos y comercio justo”, el Estado se compromete a regular, controlar y a intervenir –cuando sea necesario-, en los intercambios y transacciones económicas; para esto, sancionará la explotación, la usura, el acaparamiento, la simulación, la intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos. Esta norma, contenida en el artículo 335 de la Constitución de la República, vuelve a hacer hincapié en que se establecerán los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.

Lo antes citado, generó en todos los destinatarios de las normas una expectativa de tipificación concreta de conductas antijurídicas, por el peligro inmerso en todo delito económico o que afecta directa o indirectamente a las políticas económicas impuestas por el Estado; sin  embargo, la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado hace una remisión expresa a las tipologías ya existentes en el Código Penal;  crea un organismo administrativo de control primario y de sanción –Superintendencia de Control del Poder de Mercado-;  y, adicionalmente, una suerte de prejudicialidad y hasta desconocimiento de la titularidad de la acción penal pública de la Fiscalía General del Estado, por cuanto:

“Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo” (…) “La autoridad administrativa determinará la naturaleza de las conductas investigadas, atendiendo a su realidad y efecto económico”[5]

Esta realidad normativa me permite afirmar que se mantiene la falta de autonomía y operatividad directa de los tipos penales descritos en el Capítulo del Código Penal que reprimen las acciones u omisiones que atentan contra el comercio, las industrias y las subastas[6], en especial aquellas que dentro de sus elementos objetivos requieren de la puntualización del sentido, contenido y alcance de la naturaleza jurídica del “Pánico Económico”, gestado por medio de maniobras fraudulentas que entre otras, incluyen el monopolio, el ocultamiento, el acaparamiento, la especulación y/o el desplazamiento que encarece o limita la producción y el consumo.

Por citar un ejemplo, antes de la vigencia de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, para lograr una aplicación del artículo primero agregado al artículo 363 del Código Sustantivo Penal: “Actos ilegales tendientes al alza de precios de los productos de primera necesidad” y únicamente a lo que la especulación se refiere, se debía hacer una remisión  directa y obligatoria al artículo 2 de la Ley Orgánica de Defensa al Consumidor, que permitía al operador de la ley penal tener los argumentos suficientes para saber si las actos del supuesto sujeto activo, se subsumían en toda la definición de especulación dada por el legislador, es decir:

Práctica comercial ilícita que consiste en el aprovechamiento de una necesidad del mercado para elevar artificiosamente los precios, sea mediante el ocultamiento de bienes y servicios, o acuerdos de restricción de ventas entre proveedores, o la renuencia de los proveedores a atender los pedidos de los consumidores pese a haber existencias que permitan hacerlo, o la elevación de los precios de los productos por sobre los índices oficiales de inflación, de precios al productor o de precios al consumidor.

Hoy, después de la publicación de la norma motivo del presente análisis, la remisión a la regulación positiva de protección a los consumidores se mantiene intacta y debe seguir operando a través de lo que la doctrina penal conoce como “Tipicidad Conglobante”.

Es de imperiosa necesidad hacer notar que las nuevas descripciones encaminadas a la protección del sistema económico por medio de la regulación y control del poder de mercado, no son parte constitutiva de ninguno de los delitos que constan en el Código Penal ni tampoco han definido con precisión conductas constitucionalmente prohibidas, por lo que es más que sobreentendido que serán sancionados a través del área del Derecho Administrativo, especialmente por medio de la aplicación de multas que, según las innumerables experiencias de legislaciones comparadas y de criterios esgrimidos en los foros de Derecho Penal Económico, no han generando efecto disuasivo alguno, toda vez  que se ha comprobado que el monto de las multas es y será asumido por los consumidores de los bienes y servicios, a pesar de su encarecimiento considerable. Esta conclusión se mantiene intacta aún frente a las conductas consideradas como delitos económicos dentro del Proyecto de Código Integral Penal que se encuentra en estudio de la Asamblea Nacional al momento en el que se redacta el presente artículo[7].

Mírese que en la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado, se prohíben conductas de “personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional” [8], que al tenor del esquema que se expondrá en las líneas siguientes, nos enfrentan a una asimetría con la mayoría de delitos constantes en el Código Penal, manteniendo además una redacción en blanco y, en ocasiones, abierta, que ratifica la expansión del poder sancionatorio frente a peligros concretos y/o abstractos que desvirtúan las directrices derivadas del  principio de legalidad, eje básico de todos las ramas del Derecho Público.

Se prohíben a través de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado:

a)     El Abuso del poder de mercado (figura genérica): Resumido en las conductas de uno o varios operadores económicos que: afectan efectiva o potencialmente la participación de otros competidores y su capacidad de entrada o expansión en un mercado relevante; aumentan los márgenes de ganancia mediante la extracción injustificada del excedente del consumidor; fijan precios predatorios o explotativos (SIC); alteran injustificadamente los niveles de producción del mercado o del desarrollo técnico o tecnológico que afecta negativamente a los demás operadores y/o a los consumidores; la discriminación injustificada de precios, condiciones o modalidades de fijación de precios; la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes; las ventas injustificadas en sus modalidades: condicionada y atada; la injustificada negativa a satisfacer las demandas de compra o adquisición o a aceptar ofertas de venta o prestación de servicios o bienes; la incitación, persuasión o coacción a terceros para no aceptar, limitar o impedir la compra, venta, movilización o entrega de bienes o prestación de servicios; el establecimiento de subsidios cruzados y de carácter regresivo; la implementación de prácticas tendientes a la explotación;  la creación de descuentos condicionados, como aquellos conferidos a través de tarjetas de afiliación; el abuso de un derecho de propiedad intelectual; el establecimiento, imposición o sugerencia de contratos de distribución o venta exclusiva; y, la fijación arbitraria de precios de reventa[9].

b)    El abuso de poder de mercado en situaciones de dependencia económica:  Se configura ante cuatro situaciones concretas: 1.- La ruptura injustificada y sin previo aviso de 30 días de una relación comercial establecida; 2.- La acción concreta o de peligro de obtención, bajo la amenaza de ruptura de relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones ajenas a las pactadas; 3.- La utilización del poder del mercado para generar o mantener la posición de dependencia económica de uno o varios operadores con la finalidad  de obtener ventajas adicionales que no se conceden a compradores o proveedores similares; y, 4.- La imposición directa o indirecta de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos[10].

c)     Los acuerdos restrictivos o limitativos de los principios de la competencia: Serán nulos de pleno derecho, los acuerdos que reflejen cualquier tipo de restricción en el mercado y atenten contra la competencia, sea que se celebren con fines comerciales o de prestación de servicios; los relacionados a la producción, distribución o comercialización de bienes o servicios; la repartición de clientes, proveedores o zonas geográficas y las fuentes de abastecimiento;  la concertación en la calidad de los productos fuera de los estándares nacionales y/o internacionales; los acuerdos que contengan un  boicot dirigido a limitar el acceso al mercado o el ejercicio de la competencia por otras empresas; la suspensión concertada y de manera vertical la provisión de un servicio monopólico en el mercado a un proveedor de bienes o servicios público o privado; levantar barreras de entrada y/o salida en un mercado relevante; impedir o dificultar el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a la eficacia económica; y, los acuerdos o pactos entre proveedores y compradores que dentro de las compras públicas direccionen o concierten la contratación para el favorecimiento injustificado a uno o varios operadores económicos[11].

d)    Las prácticas desleales:  Según la Ley Orgánica de Control y Regulación del Poder del Mercado, las prácticas desleales no requerirán para su sanción la demostración de haber sido ejecutadas con conciencia y voluntad, sino que se asumirá frente a ellas el animus propio del cuasidelito descrito en el Código Civil. Son prácticas desleales: 1.- Los actos de confusión; 2.- Los actos de engaño; 3.- Los actos de imitación; 4.- Los actos de denigración; 5.- Los actos de comparación; 6.- La explotación de la reputación ajena; 7.- Las violación de los secretos empresariales [Únicamente en este apartado existe una direccionalidad al abuso de confianza del artículo 560 del Código Penal][12]; 8.- La inducción a las infracciones contractuales; 9.- La violación de normas; y, 10.- Las prácticas agresivas de acoso, coacción e influencia indebida contra los consumidores[13].

Todo lo dicho, desde mi particular punto de vista, nos enfrenta a un tratamiento legislativo de relaciones económicas pero que tan sólo serán sancionadas administrativamente y sólo si se producen en el mercado de compra y venta de bienes y servicios; sin embargo,  las relaciones sociales-económicas lesivas o la delincuencia económica y/o de la empresa se ciñe no sólo a hechos mercantiles, sino también al adecuado manejo de los recursos públicos, a todas las acciones y omisiones que se gestan en las entidades bancarias y financieras, etcétera.

Llama la atención como la Asamblea Nacional pasó por alto la gran lesividad inmersa en las conductas antijurídicas en el ámbito económico, que al fin de cuentas menoscaban la confianza de la ciudadanía en el sistema económico, financiero y de precios impuesto por el Estado, sin pasar por alto que al ser la economía[14] la ciencia que se ocupa de las cuestiones relativas a la satisfacción de las necesidades tanto materiales como inmateriales, se preocupa precisamente de la forma en cómo se administran los recursos escasos, con la finalidad de producir diversos bienes y distribuirlos para el consumo masivo entre los miembros de la sociedad; no en vano todas aquellas relaciones -tanto de personas naturales y a través de personas jurídicas- que afectan a la forma en que los individuos realizan sus elecciones y decisiones para la administración y consumo de los bienes disponibles, y de modo tal, lesionan y menoscaban la forma de satisfacción de sus necesidades, deben ser reguladas desde el ámbito punitivo y sancionador del órgano estatal, es decir, el Derecho Penal.

No está por demás hacer hincapié en la idea de que los delitos económicos, a diferencia de los delitos contra la propiedad, parten de la lesión de un  bien jurídico diferente, que no sólo genera un efecto nocivo a una persona plenamente identificable; sino que se caracterizan por su pluriofensividad e impacto dañoso general.

Otra observación que se debe realizar, puesto que en no pocos casos se ha paralelizado falsamente  a los delitos vinculados con el orden socioeconómico con los llamados “Delitos de Cuello Blanco” o “White Collar Crimes”[15];         que se han comprobado “pequeñas estafas” o acuerdos entre comerciantes quienes, en primera instancia,  no podrían ser catalogados como agentes con “poder de mercado” pero  que del mismo modo han logrado el interés criminológico del delito económico, que como se señaló, gira en torno al abuso de confianza explícito o implícito en el sistema económico impuesto por el Estado, lo que nos pone en el tapete de discusión de si la actual creación de leyes es el fiel reflejo de la adopción adecuada o no de reales políticas económicas en el Ecuador.