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Artículo La ética normativa de la justicia, el principio de legalidad y la ardua y aún larga tarea en el Derecho Penal ecuatoriano

“La ética normativa de la justicia, el principio de legalidad y la ardua y aún larga tarea en el Derecho Penal ecuatoriano”

Artículo publicado en la Revista "Novedades Jurídicas", Año XII, Número 105, marzo 2015, pp. 38-46 

M. Paulina Araujo Granda

El presente artículo, quizá con un enunciado principal poco atractivo y relacionado a abstracciones propias de la Filosofía del Derecho, se hace necesario en las épocas actuales, en las que ya por la ligereza en el trabajo legislativo emprendido por nuestra Asamblea Nacional o, por la cada vez más palpable inoperancia de los órganos de la Función Judicial, debamos retomar principios básicos de la ciencia jurídica, en especial lo que tiene que ver con los criterios normativistas de la justicia y su vinculación con el sentido, contenido y alcance del Derecho Penal, al momento en que el legislador decide crear el ordenamiento jurídico punitivo.

En este sentido, la ética normativa, entendida como la formulación de principios de orden moral que guían las conductas humanas, será analizada según su vertiente deontológica, concretamente, tomando en cuenta una de las premisas esgrimidas por Rawls, conocida como la “posición originaria”, explicada por Carlos Nino como la reunión imaginaria de personas racionales quienes, al desprenderse de su “velo de ignorancia” (talentos, origen social, preferencias personales, etcétera), deliberan y deciden por unanimidad, acerca de los principios que van a regir para juzgar las instituciones básicas de su sociedad[1].

Lo dicho, desde mi punto de vista, al ser aplicado al Derecho Penal, se traduce, prima facie, en la labor del órgano legislador al momento en que crea las conductas consideradas como delito y su consecuente pena; actividad en la cual la construcción teórica de la posición originaria de Rawls, sustentada en el concepto de autonomía kantiano –rasgo de la ley moral que se fundamenta exclusivamente por la razón y que es independiente de todo elemento o circunstancia ajena a la razón misma-, se pondría en práctica, dado que esos “principios morales son los que se dan a sí mismos seres racionales, libres e iguales, sin tener en cuenta los dictados de alguna autoridad o de sus deseos e inclinaciones”[2]  (Las negrillas me pertenecen)

Es decir, el órgano creador de las leyes, deberá objetivar los juicios de valor[3] y de selección de las conductas que formarán parte del Código Penal; rechazando de suyo, las meras órdenes de autoridades y/o sus propios deseos.

Corresponderá entonces, legitimar su tarea legislativa, primero, en una ponderación de beneficio general y, luego, atendiendo a las varias teorías del delito; justificar por ejemplo, la criminalización exclusiva de los delitos de resultado y la exclusión de los de mero peligro, así como el dar o no relevancia penal a las omisiones[4].

En este punto, por demás acertada resulta la observación del jurista español Gimbernat[5] para quien, dentro de un Estado social y de Derecho, es precisamente la dogmática que normativiza al Derecho Penal, el instrumento insustituible para limitar legítimamente el poder de punición del  Estado, y tan solo estos derechos, por ejemplo, que no se impute el hecho infraccional a un sujeto activo que no tiene posibilidad de comprender la antijuridicidad de su conducta, sean los que podrían motivar la  creación de tipologías  las que, ante todo, deberían estar precedidas por la debida lógica y compresibilidad en su estructuración.

Siendo así, el principio de legalidad (cuyo contenido respete los postulados de la ética normativa) comporte que el legislador, al momento de tipificar cualquier delito y más aún a la luz de nuevas necesidades sociales, deba acatar lo siguiente:

a) La prohibición de la analogía (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta)

b) La prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena  (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta)

c) La prohibición de la retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia)

d) La prohibición de delitos y penas indeterminados (nullum crimen, nulla poena sine lege certa); y, por sobre todo, 

e) El principio de la necesidad de tipificar un comportamiento como delito (nullum crimen sine necessitate)

ÉTICA NORMATIVA, DERECHO PENAL Y JUSTICIA

Como ha quedado puntualizado, la ética normativa propone la estructuración de   principios básicos de orden moral que, al guiar las conductas humanas, podríamos suponer, tienen como objetivo ejercer control social. Dejo en claro que mi postura en el presente ensayo, parte de una ética normativa orientada a una clasificación de las acciones humanas como adecuadas o inadecuadas y exclusivamente en el estadio de formación y elaboración de las reglas de conducta  y no, con su seguimiento o cumplimiento.

Bajo esta premisa y sabiéndose que el Derecho Penal es una expresión de control social altamente formalizada[6], no estaría excluida en consecuencia, la necesaria valoración moral previa a la elaboración de las leyes penales. Esto lo señalo, en tanto y en cuanto el área del Derecho sancionador, se ha sustentado y legitimado (formalmente hablando) en la existencia de una ley previa, norma que desde mi punto de vista, partiría de lo que en metaética se conoce como “realismo moral”, que acepta al fin de cuentas la posibilidad de conocer valores.

Pese a lo dicho, cabe decirse que junto al desarrollo de la ética normativa, el escepticismo moral[7] en cambio, niega la existencia de un conocimiento moral, dado que lo único que existe son hechos evidentes o estado de cosas, de ahí que lo procedente en cualquier área del conocimiento, sea la observación del mundo exterior y la correlativa valoración de los hechos según las actitudes del individuo, sin que el subjetivismo derivado de la ponderación de valores, tenga manera de validarse. 

Hans Kelsen fue uno de los juristas que compartieron esta idea, básicamente porque partía de la noción de racionalidad, como característica fundamental de toda ciencia; de modo que, para que un juicio de valor pudiese ser considerado como objetivo, requiriese de su referencia a una norma positiva que afirmara su existencia. Así para Kelsen, el hecho de que varias personas concordasen en ciertos juicios de valor, no quería decir que los mismos eran correctos, dado que carecían de la elemental objetividad. No en vano, esa ausencia de racionalidad de la ética y su ausencia de respuestas objetivas, fuese uno de los obstáculos más importantes para conocer lo que se entendería por justicia[8].

El profesor Eduardo Barbarosch se permite esgrimir, lo que desde mi punto de vista es un criterio intermedio, asumiendo que, aún defendiéndose las ideas propias del escepticismo moral, no se verifican obstáculos para que se produzcan desarrollos éticos normativos de problemas de justicia; es más, dice, en las sociedades democráticas en las cuales se discuten temas de justicia distributiva, se incorporen ciertos principios en los que se sumen puntos de vistas morales de los agentes.

             “La idea de una elección de ciertos principios de justicia para la estructura básica de la sociedad necesariamente debe reconocer una situación  hipotética ideal (contrafáctica)                  donde los individuos, determinados a tener  meta-preferencias de orden moral, elegirían principios equitativos, no  fundados en el auto-interés”

            “La función de los principios de justicia, así concebidos, constituye un     programa crítico para juzgar la distribución de los bienes primarios en las  sociedades democráticas” [9]

Abundando en esto, el profesor Barbarosch precisa que el adherirse a una concepción de justicia, no significa necesariamente defender su verdad moral[10], es más, aún tomando las varias directrices esgrimidas por John Rawls (quien se presenta, en un inicio, como un seguidor de los criterios del realismo moral) se puede observar en su teoría de la justicia, una clara influencia de la razón práctica defendida por Kant, junto con el valor de la autonomía personal; lo que de suyo nos expone a una teoría compatible con la moral, por tanto, “teñida de metafísica”[11]

En este punto del debate filosófico, mismo que toma fuerza a partir de la década de los años 70 del siglo pasado, es innegable que la racionalidad de los principios de justicia, si bien puede ser entendida de diferentes formas, no excluye una salida mediante la cual se puedan encontrar argumentos válidos y legítimos para establecer las bases justas de una sociedad, sin que los mismos tengan que extrapolarse, ya sea entre factores no susceptibles de demostración fáctica o, la primacía de un orden jurídico positivo a merced, sin más, de la voluntad del órgano legislador.

Criterios de racionalidad aplicados a la justicia, que propugnen una posición de tolerancia y sobre todo de neutralidad, podrían ser aquellos propuestos por Alasdair MacIntyre[12], entre los cuales, nos adherimos concretamente a dos, que además, desde nuestro particular punto de vista, operan en conjunto:

1)   Para que la racionalidad se logre verificar, se deberá actuar bajo ciertos parámetros dentro de los cuales, cualquier persona  sea capaz de actuar con imparcialidad, aún cuando se sienta constreñida por sus intereses particulares.

2)   También, se deberá actuar de tal modo que se alcance un bien último y verdadero de todos los seres humanos.

Como ya se indicó en los primeros párrafos del presnete aporte  Jhon Rwals, e vista, operarn  imparcialidad, aBernelona, 1994, p. 17, Cit. por BARBAROSH, Eduardo,  dado del presente aporte, Jhon Rawls, al considerar la posición originaria, la analiza precisamente como una “instancia mediadora entre determinados principios de justicia y una determinada concepción de las personas libres y morales”[13], por medio de la cual se determina que, el deseo de actuar a partir de los principios de justicia, no es un mero deseo personal, sino un deseo ejecutivo de orden supremo, que además está determinado por el modo de origen de cada persona dentro de su sociedad.

En este sentido, para Rawls, los agentes razonables (vinculados a la razón instrumental[14]) y racionales (en relación a las razones morales) son normalmente las personas responsables de la vida social y política, y a ellos en consecuencia, cabría imputarles las violaciones a los principios y criterios razonables.

Respecto a la razones morales o el proceso de racionalidad, que no es otra cosa que el proceso de fundamentación de las decisiones en torno a valores generales objetivados, nuestra postura parte del supuesto de que cuando un individuo capta un valor con su inteligencia (empleando su aspecto puramente cognitivo), propone a la voluntad la realización de tal valor (elemento volitivo); este ejercicio, por ejemplo, es precisamente la base del Derecho Penal, que establece la responsabilidad a una persona, únicamente cuando  ha actuado con conciencia (conocimiento de la prohibición o de la antijuridicidad de la conducta) y voluntad (a pesar de conocer la prohibición, decide adecuar su conducta al tipo penal).

En este hilo de ideas y asumiendo entonces que el proceso de fundamentación de las decisiones humanas es una constante dentro de cualquier expresión humana, nos atreveríamos a afirmar que el contenido de cualquier ley, no podría estar excluido de un valor originado en la razón, dado que al fin de cuentas ese valor legitimará la idea de su obligatoriedad. Eso sí, esto ocurrirá,  siempre y cuando el valor al que nos estamos refiriendo, concuerde con un nivel básico de objetivación.

En el artículo intitulado como “La objetividad en la moral y en el derecho”[15], se evidencian importantes precisiones acerca de lo que un sector de la doctrina entiende por objetividad, en especial respecto a los grados de la misma que, comportarían en consecuencia,  los grados de independencia cognitiva o, dicho de otro modo, la posibilidad de diferenciar entre aquello que nos parece correcto (según nuestras creencias o percepciones) de lo que es realmente correcto. 

Así, el artículo antes citado se refiere al criterio de Brian Leiter, quien expone cuatro clases de pretensiones sobre objetividad: la del subjetivismo (lo que parece correcto, es correcto), la del objetivismo mínimo ( lo que parece correcto a la comunidad de individuos, determina lo que es correcto), la del objetivismo modesto (lo que parece correcto a los sujetos bajo condiciones ideales apropiadas, determina lo que es correcto) y la del objetivismo fuerte (lo que parece a los sujetos cognoscentes, no puede determinar lo que es correcto)[16]

Tomando en cuenta esta clasificación y para intentar sustentar nuestro criterio de que las leyes en general, y con más razón las penales, deben respetar un contenido mínimo de valores objetivos y alejarse de la simple voluntad  personal de los legisladores, será menester observar la premisa que sostiene el objetivismo modesto, para así sustentar que las únicas creencias no equivocadas serían, lo que Eduardo Barbarosch refiere a aquellas que se estructuran “en condiciones de completa información, evidencia y perfecta racionalidad”[17]

Siendo así, el Derecho Penal que se entienda justo, debería partir en un primer momento de una formulación, donde se debería, como mínimo, cuidar que la regla que deba ser seguida y observada por los destinatarios, no necesite de su interpretación extensiva, es decir, no requiera ser traducida a un nuevo lenguaje y significado distinto (ser clara, autónoma y unívoca: respete la legalidad material) y que por sobre todo, se sustente en la protección y garantía de bienes jurídicos[18], mismos que se encuentran de manera expresa, en la parte dogmática de la mayoría de Constituciones de los países del sistema continental.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD MATERIAL COMO LEGITIMACIÓN MORAL DE LA ACCIÓN LEGISLATIVA 

En base a las reflexiones anteriores, cabe ahora indicar que el poder sancionador del Estado –ius puniendi-, como lo enuncia Eugenio Raúl Zaffaroni, para su formación y ejercicio, parte de una actividad de criminalización, sea esta primaria o secundaria.

La primera, se concretará en la formulación de la ley penal material, que permite punibilizar a determinadas personas, siendo esta fase en la cual el órgano legislador crea las normas generalmente obligatorias y es en este punto, en que justificará la correspondiente tipificación, guiado en la protección de bienes jurídicos constantes por la Carta Magna y que se han considerado como los valores rectores de la sociedad; pero además, la operatividad penal se constatará en la criminalización secundaria, momento en el que los órganos judiciales ejercerán la acción punitiva en aquellas personas que han adecuado su conducta a un tipocriminalizado primariamente, lo que entonces les permitirá:

“(…) decidir quiénes serán las personasque criminalice y, al mismo tiempo, quiénes han de ser las víctimas potenciales de lasque se ocupe, pues la selección no sólo es de los criminalizados, sino también desus victimizados (…)”[19]

Así, es de tal importancia la tarea del órgano creador de las normas, que como lo señala el alemán Jescheck[20], la idea básica del principio de legalidad reside en que el castigo no dependa de la arbitrariedad de los órganos de la jurisdicción penal, sino que deba estar fijado por el legislador legitimado democráticamente. De este modo, este principio es una fuente de seguridad jurídica para todos y consigue establecer un enlace entre los tribunales y los juicios de valor que el legislador tuvo al momento de crear las normas; leyes que deben ser claras y redactadas de la manera más exacta posible, para garantizar la unidad e igualdad de la aplicación del Derecho.

También este principio, se constituye como una garantía política para todas las personas, mismas que no podrán ser sometidas por parte del Estado a penas no contempladas en su ordenamiento jurídico de manera previa y, además, su contenido y sentido se extiende al procedimiento que se deberá observar en un estado previo a la punibilización, lo cual lo convierte en una garantía jurisdiccional, que se vincula con la ejecución de una sentencia condenatoria que, igualmente,  se someterá a una ley que la regule.

Es ineluctable tener muy en cuenta que no existe campo alguno en el Derecho cuyos medios de poder se extiendan más que los del Derecho Penal, es por esto que “Incluso una ley penal que renuncia a la pena de muerte está aún en situación de excluir por vida a los culpables de la sociedad humana y, asimismo, ciertas penas que podrían considerarse menos trascendentales están en condición de perjudicar al afectado en su medio de un modo más grave y persistente que el deseado efecto punitivo.”[21]

Siendo así, las consecuencias que se derivan de este pilar fundamental que permite al Derecho Penal  funcionar legítima y limitadamente, se plasman en el contenido de la norma  penal, la cual debe ser elaborada con la debida seriedad y con una previa socialización que permita su pleno conocimiento a todos los individuos y así se logre el pretendido sentido de amenaza de las penas, sin que esto se vea afectado por la aplicación de la retroactividad de la ley penal más favorable[22].

Precisamente para la eficacia de la función garantista de la ley penal, la técnica legislativa juega un papel esencial, más en los sistemas como el nuestro, en que se prohíbe expresamente la interpretación extensiva y analógica de las normas penales; debiendo tener en cuenta que el principio de legalidad no solo se refiere a los presupuestos de la punibilidad, sino también a las consecuencias jurídicas que amenazan al autor.

No está por demás indicar que la técnica legislativa, según los parámetros contenidos en la técnica alemana de las “Checklisten”[23], se halla constituida por el conjunto de principios redactados en forma de cuestionario que deben aplicarse desde el inicio de la redacción de un proyecto legislativo, con el propósito de incrementar la eficacia de las normas partiendo para esto, del establecimiento de criterios más estrictos sobre la necesidad real de nuevas disposiciones normativas (lo que de por sí nos coloca ante criterio valorativo objetivado por parte del legislador), sin dejar de lado la repercusión en los ciudadanos (aspecto que también guarda armonía con las explicaciones esgrimidas en la segunda parte del presente aporte académico, en lo que tiene que ver con el telos de la ética normativa), últimos de quienes se deberán tomar en cuenta, al menos, los siguientes niveles: 

1. Comprensibilidad: El contenido esencial de las disposiciones normativas debe ser comprensible para sus destinatarios.
2. Aceptación: Aunque no se podría pretender que los destinatarios de la norma estén siempre de acuerdo con ella, como criterio general, deben tener la convicción de que la regulación tiene sentido, no es contradictoria y es necesaria. 
3. Previsibilidad y estabilidad normativas: Este nivel deber ser pormenorizadamente analizado, toda vez que las normas que se ven sujetas a constantes modificaciones y reflejan la falta de uniformidad en su aplicación, lesionan la necesidad de orientación que sienten los destinatarios de la norma y la previsibilidad y confianza en el Derecho.
4. Minimización en la imposición de cargas a los afectados: El órgano legislador debe considerar que todo tipo de imposición de deberes y cargas no deben comportar a los afectados deberes de aportación de información excesivos ni complicadas gestiones burocráticas.

En este sentido, la técnica legislativa penal[24] tiene rasgos mucho más característicos y restrictivos, dado que las normas penales -al ser por esencia valorativas- por la  garantía y tutela de los bienes jurídicos más importantes para la convivencia social y los más dignos para su protección por parte del Estado, precisan del uso de expresiones de fácil comprensión y que además gocen de una correcta taxatividad.

Por lo dicho en el párrafo precedente es que a criterio del profesor Wolfang Schöne[25], se requiera seguir de modo técnico los postulados propios de la Teoría General del Delito (conducta, típica, antijurídica y culpable) para que así la construcción del hecho punible y el correlativo programa de subsunción, no se agote en la redacción apropiada de la tipicidad (elemento objetivo y subjetivo), sino que las leyes penales deban estar en plena concordancia con las causas de justificación, excusas legales absolutorias y causas de exculpación que lo conforman, debiendo también distinguirse claramente las tipologías de resultado dolosas, los hechos punibles de acción tentados, aquellos conocidos como de omisión dolosa y cuasi dolosa, así como los delitos de omisión negligente o culposa.

Entonces, en términos generales, cuando se elabore una ley penal[26] y  de tipo objetivo y subjetivo se trate, el órgano legislador deba ponderar -junto a la realidad fáctica que busca prohibir y sancionar-, lo siguiente: 

a)    Tipo objetivo: La producción de un resultado y/o peligro concreto de un bien jurídico protegido, el objeto de protección, el resultado no deseado, la expresión de causalidad, la modalidad de acción; y, los elementos objetivos del autor, de ser el caso.

b)   Tipo subjetivo: El dolo o la culpa del hecho, entendidos como el lado intelectual o cognitivo (representación de las circunstancias posibles, el control del resultado) con sus diferentes fases volitivas (la representación de las circunstancias como seguras: dolo directo de primer o segundo grado, culpa grave, etcétera).

En un segundo momento, al crearse normas que expresamente excluyan la antijuridicidad, se aplicará la técnica del cuestionamiento fáctico versus el juicio de valor.

 Por ejemplo:

 ¿Hay situación  de conflicto?, ¿Idoneidad y finalidad de la acción u omisión típicas para la solución del conflicto?, ¿Hay pleno conocimiento del conflicto?, ¿Necesidad de acción u omisión?, ¿Existe una medida menos gravosa?, ¿Es plausible la proporcionalidad del bien sacrificado con el bien salvado?, ¿Sería adecuado una eliminación total de la punibilidad por el hecho punible consumado?, ¿Qué ocurriría en una representación errónea de la situación de justificación?

Lo propio debe ser considerado en el nivel de reprochabilidad del sistema penal, pero con preguntas que permitan dilucidar la capacidad de motivarse del sujeto activo según la norma violada y/o el conocimiento de su antijuridicidad.

Por todo lo dicho y para terminar, se puede concluir que el principio de legalidad o de reserva de ley (que es además y por sobre todo es un DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL), permitirá que el legislador muestre de forma clara ante los ojos de los destinatarios de las normas penales, los límites de espacio libre de penalidad, a fin de que puedan orientar de tal modo su conducta (acción u omisión).  

Esta exigencia de la óptima determinación de las normas jurídicas conminatorias, permite al fin de cuentas verificar lo expuesto en este aporte, acerca de la responsabilidad que tiene el órgano estatal al momento de crear los diferentes tipos penales y así, afirmar que, solo con el respeto al contenido material y valorativo del principio de legalidad, el Derecho  Penal pueda entenderse -en su fase de creación-, como justo y por tanto, legítimamente acatable por sus destinatarios.