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Artículos Jurídicos de aporte a la colectividad

Artículo Análisis del sentido y alcance de la técnica legislativa y las nuevas formas de criminalidad en el Ecuador

 

ANÁLISIS DEL SENTIDO Y ALCANCE DE LA TÉCNICA LEGISLATIVA Y LAS NUEVAS FORMAS DE CRIMINALIDAD EN EL ECUADOR

 

Artículo publicado en la Edición Especial de Derecho Penal de la Revista “ratiodecidenci”, editora jurídica Cevallos, 2012, pp. 61-85

 

M. Paulina Araujo Granda

 

INTRODUCCIÓN

 

Hacer referencia a nuevas formas de criminalidad, no es más que verificar el desarrollo y tecnificación de las acciones u omisiones consideradas como delictivas, las que valiéndose del avance de las ciencias, la tecnología, la apertura de los mercados y la creación de comunidades territoriales internacionales, se revisten de dos características fundamentales que les permiten su autonomía y plena diferenciación en comparación con los delitos del llamado Derecho Penal Clásico o Nuclear.

 

Por un lado nos enfrentan a la vulneración de bienes jurídicos que trascienden el ámbito individual del sujeto pasivo y, por otro, sus consecuencias –en ocasiones intangibles- representan un peligro constante y permanente para la estabilidad integral de grupos, comunidades y hasta del propio ente política y jurídicamente organizado.

 

Si bien las legislaciones europeas y parte de las latinoamericanas han dedicado investigaciones exhaustivas para su correcta tipificación, procesamiento, juzgamiento y sanción; en el Ecuador y en base al primer borrador de Código Penal Integral[1], se ha podido constatar una falencia en lo que tiene que ver con la aplicación de las directrices de una técnica legislativa adecuada y que no vulnere el principio de legalidad material, propio de las normas penales que por sobre todo requieren de una taxitividad y redacción precisas, en tanto y en cuanto su interpretación será literal y restringida.

 

El rol que juega la técnica legislativa es fundamental, en vista de que el producto obtenido y de obligatorio cumplimiento desde el momento de su publicación en el Registro Oficial, es el que permitirá la aprehensión del juicio del valor aplicado por el legislador y que, en primera instancia, orientará a la sociedad acerca de las conductas prohibidas y su consecuente pena y, luego, viabilizarrgano legsialtivo de crear o modificar las normas existentes, sino que es indipensable rios de Españla. ales que por sobre todo á el ejercicio del poder punitivo del Estado.

 

Lo dicho hasta aquí me permite afirmar que, no basta con el agencioso trabajo de creación y/o modificación de leyes penales por parte del legislador (Expresado como tan sólo una parte de la Política Penal), sino del uso apropiado de las herramientas metodológicas de la ciencia del Derecho para la cuidadosa creación del ordenamiento jurídico punitivo en sus tres niveles de acción, entiéndase el sustantivo, el adjetivo y el ejecutivo.

 

En el presente artículo se suministrará a los lectores un esquema acerca del sentido y alcance de la técnica legislativa penal y su aplicación en las evidentes nuevas formas de criminalidad, que deben con urgencia ser incorporadas y tratadas de una manera adecuada y seria en nuestra legislación.

 

GENERALIDADES ACERCA DE LA TÉCNICA LEGISLATIVA

 

Como se puede deducir de las líneas precedentes, la técnica legislativa es aquella que se aplica para la elaboración y redacción de las leyes, así como sus reformas y adiciones. A criterio de Enrique Herrera[2],  requiere del indispensable dominio de determinados recursos, como los vinculados con el uso del lenguaje normativo y la lógica jurídica en general.

 

Otros autores como Clavell Borrás y Castells, se refieren a ella como la denominación de la herramienta que reúne:

 

las normas o pautas para elaborar leyes en el sentido más amplio de la palabra, o sea, con inclusión de las leyes propiamente dichas, los reglamentos, los decretos, las ordenanzas, las resoluciones generales de los órganos administrativos, y las demás disposiciones de este mismo carácter[3] .

 

Para vincular las definiciones enunciadas con la aplicación del necesario silogismo lógico para la elaboración de las directrices de carácter jurídico, es importante tener en cuenta que la premisa mayor y que legitimará cualquier tipo de creación legislativa se traduce en las necesidades sociales; en vista de que sin esta apreciación de la realidad de un pueblo, su cultura y los conflictos actuales por los que atraviesa, cualquier tipo de regulación de conducta o de control social formalizado, carecerá de efectividad al momento de ser aplicado.

 

Por tanto, si el órgano legislador no ha estudiado a profundidad esta premisa fáctica, desde mi punto de vista, no tiene argumento alguno para entrar en un debate del proyecto de ley; siendo más reprochables aún, las transcripciones de normas vigentes en otras realidades, que no harán más que obligar a la sociedad a adecuarse a esa regulación o a desobedecerla, cuando el procedimiento debería ser a la inversa: recoger el requerimiento nacional y formalizarlo a través del proceso legislativo correspondiente.

 

La premisa menor por su parte,se vincula directamente con el conocimiento de la estructura del Estado, las políticas gubernamentales adoptadas en determinada área, así como el manejo íntegro de las normas que conforman la Constitución, con especial énfasis a los valores axiológicos propios de un Estado de Derecho.

 

Como se puede ver, la técnica legislativa parte de los hechos y valores sociales, los relaciona con la norma jerárquicamente superior y así, a través del lenguaje jurídico adecuado, expresa la voluntad del soberano –el pueblo- ; el cual, al haber nombrado democráticamente a las autoridades del poder legislativo, debe acatar todas las regulaciones que emanen de este órgano estatal. Claro está que pueden existir falencias en las normas, pero en todo Estado se ha previsto los mecanismos legales necesarios para declarar su inconstitucionalidad o proceder a su reforma, lo que se entiende, será en casos excepcionales.

 

Ya la técnica alemana de las “Cheklisten”[4], constituida como en conjunto de directrices redactas en forma de cuestionario que debe aplicarse desde el inicio de la redacción de un proyecto legislativo y que ha sido recogida por un sin número de países, plantea el incremento de la eficacia de las normas, partiendo para esto del establecimiento de criterios más estrictos sobre la necesidad real de nuevas disposiciones normativas, sin dejar de lado la repercusión en los ciudadanos; últimos de quienes se deberán tomar en cuenta, al menos, los siguientes niveles:

 

  1. Comprensibilidad: El contenido esencial de las disposiciones normativas debe ser comprensible para sus destinatarios.
  2. Aceptación: Aunque no se podría pretender que los afectados por la norma estén siempre de acuerdo con ella, como criterio general, deben tener la convicción de que la regulación tiene sentido, no es contradictoria y es necesaria.
  3. Previsibilidad y estabilidad normativas: Este nivel deber
  4.  estas consideraciones acercaa dele  e enenoscabe  ser pormenorizadamente analizado, toda vez que las normas que se ven sujetas a constantes modificaciones y reflejan la falta de uniformidad en su aplicación, lesionan la necesidad de orientación que sienten los destinatarios de la norma y la previsibilidad y confianza en el Derecho.
  5. Minimización en la imposición de cargas a los afectados: El órgano legislador debe considerar que todo tipo de imposición de deberes y cargas no deben comportar a los afectados deberes de aportación de información excesivos ni complicadas gestiones burocráticas.

 

Para Manuel Atienza[5], todo proceso de producción de la legislación necesita de la aplicación de saberes básicos y elementales, pero LÓGICOS. Para hacer plausible esto, es indispensable que los diferentes tipos de edictores[6] se relacionen tanto con los destinatarios, los sistemas jurídicos, los fines y los valores del proceso legislativo. Atienza propone el análisis y aplicación de una escala descendente según el nivel de racionalidad que presupone la elaboración normativa, entendiéndose que el primer nivel por ejemplo, requiere únicamente del manejo de la teoría del lenguaje, mientras que el quinto o último, una o varias teorías de la ética.

 

Así, si entre los fines de la elaboración de cualquier norma constan la claridad y la precisión, el valor protegido y garantizado a los sujetos que se someterán a tal disposición normativa será una adecuada comunicación; del mismo modo, si el propósito del legislador es la sistematicidad, la norma brindará seguridad y previsibilidad; también, si lo que se busca es el cumplimiento del Derecho y/o la traducción de las nomas en acciones, se conseguirá el mantenimiento del orden y la eficacia y,  sólo así, se cumplirán los objetivos sociales de libertad, igualdad y justicia  por medio de la redistribución de la riqueza, la reducción del desempleo, la disminución de niveles de criminalidad, etcétera.

 

Hechas estas consideraciones acerca del proceso de creación o modificación de la legislación  que  implicará diferentes niveles de racionalidad, cabe preguntarse si las normas que han demostrado no ser eficaces, son producto de la ausencia de preparación cognoscitiva de Derecho, de técnica y de investigación social o también son el ejemplo de situaciones de fondo o ideológicas conectadas al cuestionamiento que hace el profesor Atienza:

 

            “¿interesa de verdad a todos los grupos sociales superar [una] crisis y lograr, por ejemplo, que los objetivos manifestados en las leyes se cumplan en la            realidad?

 

Para esclarecer esto, podemos remitirnos a lo que doctrinariamente se conoce como “legislación ambigua o simbólica”[7], que no es otra cosa que las leyes hechas para no ser cumplidas o para no producir los efectos deseados. En este caso, la realidad lingüística queda completamente subordinada al nivel de raciocinio pragmático y al de los valores.

 

Téngase en cuenta que, al menos lo que la sociedad debería exigir en una regulación formal o normativa de su conducta, es que se construya bajo términos lingüísticos comprensibles, en tanto y en cuanto sin una comunicación y aprehensión de una norma por parte de sus destinatarios, no se justifica entrar en un análisis de su sistematicidad, su eficacia y la garantía de valores que pretende hacer prevalecer.

 

Ahora bien, esbozado como queda el engranaje de los diferentes niveles de racionalidad, lógica e investigación que deberían funcionan en la técnica legislativa, debemos referirnos a dos momentos importantes en la elaboración y puesta en vigencia de la legislación. Estos dos momentos, que por fines didácticos los denominaré como procedimental y material, han sido distinguidos por la mayoría de autores como la técnica legislativa interna y la técnica legislativa externa

 

Meehan dice lo siguiente: “ (…) puede dividirse a la técnica legislativa en externa e interna, comprendiendo la primera las reglas referidas a la preparación, emisión y (…) publicación de los actos legislativos, y la segunda, las vinculadas al contenido y a la forma de tales actos” [8]

 

Clavell Borrás se refiere a la técnica legislativa externa como los modos y procedimientos para elaborar las leyes, en especial la organización y funcionamiento del poder legislativo a través del procedimiento parlamentario, es decir, lo que se conoce como las bases de la ley, elaboración del proyecto, debate, sanción, promulgación. Por su lado, la técnica legislativa interna se encuentra en los requisitos del texto legal, para que sus directrices logren la necesaria seguridad jurídica a la vez de demostrar un trabajo técnico ordenado, preciso, flexible y claro[9].

 

En consecuencia, son temas de la técnica legislativa interna o, como la llamamos nosotros, “material”: La redacción legislativa: El estilo, terminología, uso de definiciones, etcétera; la estructura de la ley: tanto la estructura formal como la sustancial, incluyendo las formas externas de la ley, las divisiones de la ley (títulos, capítulos, etc.), la unidad de texto normativo (el artículo), el epigrafiado, las divisiones del artículo (párrafos, incisos, sub-incisos), los anexos. En los decretos: el visto, los considerandos y la parte dispositiva, etcétera [10]; y, la lógica de los sistemas normativos, tanto en sus aspectos estáticos como dinámicos, que parte del adecuado y pormenorizado análisis de las necesidades sociales y el ordenamiento jurídico vigente.

 

Los temas que se relacionan con la técnica legislativa externa o “procedimental” son: La “génesis de la ley” o proceso político y social, que va desde la detección de una necesidad social insatisfecha que puede tener una solución por vía legislativa, hasta la definitiva sanción y entrada en vigor de la ley; los órganos y procedimientos para la sanción de la ley; y, la elaboración técnica del proyecto normativo, cumpliéndose sus etapas y tomando en cuenta el criterio del asesor técnico-legislativo y su relación con quien ha de tomar las decisiones de contenido normativo[11]. En el Ecuador, la técnica legislativa procedimental, se encuentra regulada por la Constitución de la República (Artículos 132 al 140)  y por la Ley Orgánica de la Función Legislativa (artículos 52 al 73)

 

Siendo la técnica legislativa externa la que cuenta verificabilidad fáctica y control por parte de las autoridades y la sociedad, es la técnica legislativa material la que nos enfrenta a serios problemas, en especial porque en no pocas ocasiones ha carecido del uso del silogismo lógico y de la aplicación de los principios de la Tridimensionalidad del Derecho y de la Juridicidad, pasando incluso por alto el hecho de que precisamente en este nivel, la actividad racional de creación o modificación normativa debe ser un espacio de integración social y formalizador de los requerimientos de un pueblo.

 

Mírese que en nuestro país, y tomando como ejemplo precisamente el área del Derecho Penal, lastimosamente no se han efectuado investigaciones primarias de la realidad nacional y han nacido a la vida jurídica normas de imposible aplicación, redactadas de una forma por demás deficiente y que únicamente han servido para ser sometidas al debate académico y gestar un sin número de resoluciones y fallos contradictorios. Para citar un caso concreto, que ha degenerado en una de las situaciones de inseguridad jurídica y ciudadana más profundas, hago referencia a las permanentes reformas al Código Penal y al Código de Procedimiento Penal acaecidas desde la vigencia de la Constitución (20 de octubre del 2008), que no han hecho más que imponer un criterio valorativo erróneo y contario a los postulados de la propia Constitución de Montecristi, llegando al extremo de retornar a la institución como estaba regulada con anterioridad.

 

Para una comprensión más profunda, ruego al lector remitirse al Suplemento del Registro Oficial No. 555, de 24 de marzo del 2009, al Suplemento del Registro Oficial No. 160, de 29 de marzo del 2010, al Suplemento del Registro Oficial No. 196, de 19 de mayo del 2010; y al Suplemento del Registro Oficial No. 159, de 26 de marzo del 2010, último que incluso contiene la declaratoria de inconstitucionalidad de los incisos tercero y quinto del artículo 226.3 del Código de Procedimiento Penal; inciso tercero del que vale decir que  pese a esta declaratoria de inconstitucionalidad, fue reformado tres días después por parte de la Asamblea Nacional.

 

Todo lo dicho hasta aquí nos introduce al estudio de los postulados propios  que se deben observar cuando se trata de la aplicación de  técnica legislativa en materia penal, con especial atención a las formas de redacción tipológica conocida como ley penal en blanco y norma abiertas, que son precisamente las empleados en las nuevas formas en que se expresa la delincuencia no sólo en Ecuador sino a nivel mundial.

 

LA TÉCNICA LEGISLATIVA PENAL

 

El Derecho Penal, Derecho Público por excelencia, cuyo eje vertebral y legitimador es el principio de legalidad, se construye gracias a normas que inexorablemente  se deben ajustar a lo que la doctrina llama “Mandato de determinación”, mismo que se contrae en la exigencia de que la ley contemple, de la manera más concreta y detalladamente posible, las distintas conductas reprochables y las penas que pueden acarrear. Este mandato está materialmente expuesto en uno de los elementos constitutivos del delito que se refiere a la tipicidad del hecho.

 

Indudablemente, al ser una materia muy vinculada al poder del Estado, que se manifiesta en tres niveles de acción: sea cuando elabora leyes penales y pondera que conductas son lesivas para la sociedad, sea cuando administra justicia e impone las penas a los responsables y, finalmente, cuando ejecuta una sentencia; precisa de una remisión directa al modelo estatal imperante que en las épocas actuales no puede ser otra que el Estado liberal, mismo que nace del individuo y está a su disposición y consagra a la persona como un ser intangible, cuyas libertades conforman derechos supremos al servicio de los cuales se encuentra el poder político. El sistema penal en este modelo, necesariamente antepone al individuo frente al poder sancionador, imponiendo límites claros a la pretensión y reacción punitivas, estos límites se encuentran expresados en base al principio de legalidad o de reserva legal, contenido en el tan conocido “nullum crimen nulla poena sine lege y sine poena sine procesum”

 

Sin temor a equivocarme, la forma de Estado que respete el ámbito de libertad de la persona, debe contener una configuración tal, que exija su propio sometimiento al Derecho y partiendo de ella, todas las personas se someten del mismo modo a las normas existentes (Estado de Derecho). No hay que olvidar que el ejercicio de la fuerza sobre otros, está en manos del Estado tanto en su fase preventiva como en la reactiva, y en ambos casos deben ser excepciones.

 

Ahora bien, para impulsar el progreso de un Estado Constitucional de Derecho, el Derecho Penal debe ser entendido y elaborado partiendo de ciertas premisas que el profesor Eugenio Raúl Zaffaroni[12]  desarrolla como los elementos de su definición, y desde mi punto de vista, ser complementadas con las directrices que conforman el garantismo penal, haciéndose hincapié  en que el Derecho Penal ha de limitarse a ofrecer el último recurso –ultima ratio-, para cuando las demás ramas del Derecho resultan insuficientes.

 

Esta ciencia se encuentra conformada por normas con rasgos característicos, normas que por esencia son valorativas, puesto que a través de ellas se buscará garantizar los bienes jurídicos más importantes para la convivencia social y los más dignos para la protección del Estado, teniendo en cuenta que las conductas que se tipificarán como infracciones parten de una ponderación y deben estar previamente contenidas en una ley, así como las sanciones que sufrirán aquellos que adecuen su conducta a la descripción normativa o tipo penal. Respecto a la pena o sanción, es ineludible, para su aplicación, la instauración previa de un proceso ante las autoridades competentes, que son las únicas que podrán declarar la culpabilidad.

 

Tanto para la elaboración y aplicación de las normas penales, es decir, tanto en su nivel abstracto e hipotético – a cargo del legislador-, como en su aplicación a un caso concreto que permita declarar la existencia de la infracción y la responsabilidad de la persona que se procesa – a cargo de la Función Judicial-, se hará uso de una ya mencionada interpretación restrictiva, que se pone de manifiesto en la precisión y claridad en la tipificación de las conductas consideradas como delictivas y su correspondiente sanción, así como en la valoración de las circunstancias que podrían modificar la imposición de la pena, sea en el sentido de agravarla o atenuarla[13] .

 

Aplicando una interpretación teleológica a los elementos que he enunciado en los párrafos anteriores, puedo concluir que lo que se buscará con las normas penales es  orientar las decisiones legislativas y judiciales, de manera que éstas sean legítimas, racionales y no contradictorias  y, ese sistema orientador basado en la mencionada interpretación restringida de las leyes penales, debe tener como eje un procedimiento lógico que se llevará a cabo dentro del  marco de otras normas del ordenamiento jurídico, que lo condicionan y limitan (constitución, instrumentos internacionales, etcétera.)

 

Al momento en que el legislador y los juzgadores cuentan con un sistema  dentro del cual podrán ejercer y poner de manifiesto el poder punitivo estatal, y tales directrices se basen en el principio de intervención mínima y de respuesta sancionadora como último recurso para actuar sólo cuando el delito se ha manifestado, brindándose adicionalmente parámetros de racionalidad y de justicia de la intervención punitiva, que permita la tutela de los valores o derechos fundamentales, puesto que la pena – cualquiera sea su forma o justificación- es una segunda violencia que se añade al delito y que está programada y puesta en acto por el Estado contra un individuo, se ha presentado indudablemente una clara limitación a ese poder represivo estatal y ese freno o control del ius puniendi que lo contiene o reduce, es la razón de ser del Derecho Penal.

 

Tomando en cuenta lo antes descrito y para lograr que toda la estructura jurídica del Derecho Penal sea legítima y ante todo aprehensible por sus destinatarios, me remito a las directrices de técnica jurídica en materia penal del profesor Wolfang Schöne[14] quien, siguiendo los postulados propios de la Teoría General del Delito (conducta humana, típica, antijurídica y culpable) explica que la construcción del hecho punible y el correlativo programa de subsunción no se agotan en la redacción apropiada de la tipicidad (elemento objetivo y subjetivo), sino que las leyes penales deberán estar en plena concordancia con las causas de justificación y excusas absolutorias que lo conforman, debiendo también distinguirse claramente las tipologías de resultado dolosas, los hechos punibles de acción tentados, aquellos conocidos como de omisión dolosa y cuasi dolosa, así como los delitos de omisión negligente o culposa.

 

En términos generales, cuando se elabore una ley penal[15] y  de tipo objetivo y subjetivo se trate, el órgano legislador deberá ponderar -junto a la realidad fáctica que busca prohibir y sancionar-, lo siguiente:

 

a)    Tipo objetivo: La producción de un resultado y/o peligro concreto de un bien jurídico protegido; el objeto de protección; el resultado no deseado; la expresión de causalidad; la modalidad de acción; y, los elementos objetivos del autor, de ser el caso.

 

b)   Tipo subjetivo: El dolo o la culpa del hecho, entendidos como el lado intelectual o cognitivo (representación de las circunstancias posibles, el control del resultado) con sus diferentes fases volitivas (la representación de las circunstancias como seguras: dolo directo de primer o segundo grado, culpa grave, etcétera).

 

En un segundo momento, al crearse normas que expresamente excluyan la antijuridicidad, se aplicará la técnica del cuestionamiento fáctico vs. el juicio de valor. Por ejemplo: ¿Hay situación  de conflicto?, ¿Idoneidad y finalidad de la acción u omisión típicas para la solución del conflicto?, ¿Hay pleno conocimiento del conflicto?, ¿Necesidad de acción u omisión?, ¿Existe una medida menos gravosa?, ¿Es plausible la proporcionalidad del bien sacrificado con el bien salvado?, ¿Sería adecuado una eliminación total de la punibilidad por el hecho punible consumado?, ¿Qué ocurriría en una representación errónea de la situación de justificación?

 

Lo propio debe ser considerado en el nivel de reprochabilidad del sistema penal, pero con preguntas que permitan dilucidar la capacidad de motivarse del sujeto activo según la norma violada y/o el conocimiento de su antijuridicidad.

 

Cabe precisar, cuando se trata de delitos de omisión -si el legislador así lo estima conveniente-, hacer una clara diferenciación entre los sujetos activos para contar con una caracterización expresa del que ostenta la posición de garante del bien jurídico tutelado de aquel que adecuará su conducta a un tipo de omisión simple, claro está si en los presupuestos de punibilidad existirán consecuencias diversas.

 

Hasta aquí las referencias de técnica legislativa (desde un punto de vista general y penal) se orientan a una redacción precisa y taxativa del precepto y su pena, es decir, se constriñen a leyes penales completas, cuya aplicabilidad a un caso concreto es autónoma y no precisa de remisión a otras normas del ordenamiento jurídico; sin embargo, existen creaciones legislativas que se direccionan a otros preceptos normativos para la aprehensión completa del sentido, contenido y alcance de la conducta prohibida, en otras palabras, son leyes penales que, a pesar de contener la sanción en su texto, no consignan íntegramente los elementos constitutivos del supuesto de hecho, de ahí que se las conozca como leyes penales incompletas o leyes penales en blanco.

 

Los siguientes ejemplos de nuestro Código Penal nos permiten comprender la operatividad de estos mandatos de determinación:

 

 

            Art. 534: “El que, en la celebración de los matrimonios, no se sujetare a las leyes establecidas en la República, será reprimido con prisión de uno a cinco años”

 

            Art. 535: “El que empleare fraude o violencia para burlar las leyes vigentes que reglan la  celebración o la terminación del matrimonio, será reprimido con tres a cinco años de prisión”

 

            Art. 538: “La autoridad que celebrare matrimonio para el cual haya impedimento no dispensable, será reprimida con multa de ocho a setenta y siete dólares de los Estados Unidos de Norteamérica y prisión de uno a cinco años. Si el impedimento fuere dispensable, la pena se rebajará a la mitad”

 

En los dos primeros casos, la autoridad penal deberá remitirse a la Ley General de Registro Civil, Identificación y Cedulación, mientras que en el tercer tipo penal al Código Civil, lo que pone de manifiesto que una ley remite a otra ley, lo que a primera vista no supondría una vulneración del principio de legalidad prescrito en nuestra constitución en el numeral 3 de su artículo 76.

 

Ahora, qué ocurriría si la ley penal hiciese una remisión no a otra ley, sino a un reglamento o a una ordenanza (normas de rango menor), como ocurre por ejemplo en el artículo 434 del Código Penal:

 

            Art. 434: “Cuando los actos previstos en los artículos anteriores [delitos contra la    salud pública] fueren cometidos por imprudencia, o por negligencia, o por impericia en el propio arte o profesión, o por inobservancia de las reglamentos u ordenanzas, se impondrá la multa de ocho a setenta y siete dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, si no resultare enfermedad o muerte de alguna persona; y   prisión de seis meses a cinco años si resultare enfermedad o muerte”

 

En este caso se podría pensar que, a más de violentarse el principio de legalidad, entendido como la necesidad de contar con una lex scripta, lex certa, lex previa y lex stricta, también se quebrantaría el principio de separación de poderes, en tanto y en cuanto se estaría habilitando al poder ejecutivo y a las autoridades autónomas a instituir prohibiciones de carácter penal, lo que está reservado única y exclusivamente a la función legislativa; empero, desde mi particular punto de vista, el precepto penal nace expresamente de una ley y será esa ley penal la que legitime el ejercicio del poder punitivo del Estado.

 

En este sentido, me remito a la gran cantidad de sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional Español[16], mismo que ha validado la constitucionalidad de este tipo de leyes penales, siempre y cuando exista en la ley penal un reenvío expreso, se verifique la concordancia en el bien jurídico que se busca proteger y la ley remitente sea la que contenga la sanción punitiva. Es más, cabe decirse que un sector de la doctrina moderna ha considerado que los tipos penales en blanco son una herramienta válida para abarcar las nuevas formas de criminalidad de carácter complejo y  esencialmente pluriofensivo[17], lo que se desarrollará más adelante con mayor precisión y detalle.

 

Otro tipo de redacción de leyes penales y que a mi criterio sí se muestra controvertida con la obligación del Estado para tipificar delitos y transgrede la lógica de la normativa penal, son aquellas conocidas como  tipologías abiertas o tipos penales abiertos, cuya característica de concreción de la conducta prohibida queda reducida al criterio personal del  órgano de la administración de justicia penal que la aplique. Frases insertas en la ley como: “de cualquier forma semejante”, “de cualquier naturaleza”, “mediante cualquier medio”, son el mejor ejemplo de una expansión del poder punitivo que reduce, por no decir nulita, los elementos de certeza, precisión y autonomía que requieren los tipos penales en un esquema estatal que contempla al principio de legalidad formal y material como derecho fundamental, no en vano fueron rechazados por la teoría penal clásica y cuestionados por la corriente contemporánea de mínima intervención o Derecho Penal de ultima ratio.

 

Hago notar que si bien estos tipos penales abiertos fueron propios del sistema penal nazi, en las últimas décadas están siendo reconocidos en las legislaciones mundiales, en especial en delitos relacionados con los intereses del Estado bajo la premisa de ofrecer a la sociedad mayor seguridad a costa de menos garantías, de ahí que suelan crecientemente ser empleados en la represión del terrorismo y en nuevos delitos que suponen la vulneración de bienes jurídicos supraindividuales.

 

Pido al lector centrar la atención en las siguientes normas penales:

 

            Inciso primero del artículo 257 del Código Penal ecuatoriano: “Serán reprimidos con reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años, los servidores de los  organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio público, que, en beneficio propio o de terceros, hubiere abusado de dineros públicos o privados, de efectos que los representen, piezas, títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su poder en virtud o  razón de su cargo, ya consista el abuso en desfalco, disposición arbitraria o cualquier otra   forma semejante. La pena será de reclusión mayor extraordinaria de doce a  dieciséis años si la infracción se refiere a fondos destinados a la defensa nacional”

 

                  Artículo 104 de la Discriminación racional del primer borrador de Código Integral    Penal:    “Será sancionado con pena privativa de libertad de seis meses a tres  años:     1. El que, por cualquier medio, difundiere ideas basadas en la superioridad o el odio racial; 2. El que incitare en cualquier forma, a la discriminación racial; 3.  El que realizare actos de violencia o incitare a cometerle contra cualquier raza,  persona lo grupo de personas de cualquier color u origen étnico; y, 4. El que  financiare, asistiere o ayudare cualquier clase de actividades racistas”(SIC)

 

                  Artículo 367 de la suplantación de identidad del segundo borrador del proyecto de   Código Orgánico de Garantías Penales: “La persona que por cualquier medio haga         apología de la infracción, o de una persona sentenciada por un delito por razón del acto realizado será sancionado con multa de tres salarios básicos unificados del trabajador en general”

 

Las cursivas (de mi autoría) permiten ejemplificar tipos penales abiertos, los que para ser comprendidos integral y taxativamente, como se ha señalado, requieren de una explicación por parte del órgano correspondiente, sea en la fase investigativa, en la de llamamiento a juicio y, con más razón, en la del juzgamiento y de imposición de una sanción penal; por tal razón, son precisamente estos tipos los que se prestan con mayor facilidad al arbitrio judicial en la consideración de los elementos constitutivos de la conducta, que al fin de cuentas no se encuentran contenidos expresamente en norma alguna.

 

Sobre este aspecto, Hassemer explica que, si el legislador no logra expresarse con suficiente precisión como para que el marco semántico de los conceptos que emplea sea claro, sin lugar a dudas coloca a la función judicial en el lugar que, conforme con la división de poderes, le está reservado a él. Por tanto, en los tipos penales abiertos, el funcionamiento propio de la división de poderes se trastoca, toda vez que se comprueba una confusión en la separación de las respectivas funciones legítimas, en vista de que uno de los poderes ocupa el campo del otro sin que se sepan exactitud dónde están los límites. “Estos límites son, en buena medida, construcciones del lenguaje; con el lenguaje tiene éxito o fracasa una parte de la división de poderes[18]

 

Para concluir con este apartado y tomando en cuenta el esbozo que se ha efectuado de las directrices propias de la técnica legislativa penal y las varias manifestaciones de normas que carecen de taxitividad, hago hincapié en la responsabilidad del legislador de brindar un objeto de regulación que permita llegar a resultados interpretativos sistemáticamente adecuados, para que la propia ley penal no de paso al abuso de regulaciones ilegítimas. Se debe tener muy presente que el segundo nivel de acción del Derecho Penal, en el cual se verifica por excelencia la labor interpretativa, requiere del suministro de principios y reglas que estén sujetos a determinados condicionamientos, pues “de la técnica legislativa depende esencialmente la efectividad de la función de garantía de la ley penal”[19],  por ello se ha dicho que el Estado de Derecho ha de preferir construir los tipos penales mediante el uso de conceptos fácticos ya que en ellos la actividad judicial es puramente intelectual de comprobación y subsunción de hechos, en donde la aplicación de las reglas de la lógica las dotan de objetividad.

 

 NUEVAS FIGURAS DELICTIVAS:  DELITOS PLURIOFENSIVOS Y BIENES JURÍDICOS SUPRAINDIVIDUALES

 

Resulta necesaria la respuesta del Estado conforme las sociedades se desarrollan y se verifican nuevos hechos nocivos para todos los ciudadanos, especialmente a través de la introducción de nuevos tipos penales en el Código Penal y/o en  leyes especiales en razón de la materia. Es innegable en las épocas actuales el mal uso que se ha efectuado de los avances tecnológicos y científicos y del impacto generalizado en bienes jurídicos colectivos o supraindividuales y, aunque la respuesta estatal legislativa (cómo fuente primaria y no exclusiva del control social) debería regirse por los postulados de la taxatividad y precisión de las acciones u omisiones reprochables, no queda exento el manejo de la técnica legislativa concerniente a los tipos penales en blanco, cuyo propósito –prima facie- será el de conglobar la mayor cantidad de áreas del saber humano que se presentan vulnerables al fenómeno de la delincuencia nacional y transnacional.

 

El catedrático Rodríguez Ramos[20] argumenta que, por la complejidad de ciertas materias cuya descripción pormenorizada se hace imposible en una ley penal, es imperioso el empleo de la técnica de las leyes penales en blanco. En tal sentido, refiere que se debe impedir el anquilosamiento del Derecho Penal, el cual es superado por la rapidez y frecuencia de los cambios sociales, de ahí que resulte más fácil y operativo el recurso de la norma en blanco que remite a otra instancia que con más agilidad podrá adecuar el supuesto de hecho a las constantes variaciones.

 

El legislador ecuatoriano, a través del segundo borrador del proyecto de Código Orgánico Integral de Garantías Penales[21] [Del cual me permito decir que corrige la redacción de tipo penal abierto que en la actualidad mantiene el delito de peculado, contenido en el primer inciso del articulo 257 del Código Penal] brinda protección a bienes supraindividuales, entre otros, el orden económico social y el medio ambiente, los que a manera de ejemplo obtendrían tutela penal por medio de las siguientes tipologías en blanco:

           

                    Art.- 320.- Defraudaciones bursátiles.- Las personas que realicen cualquiera  de las siguientes actividades, serán sancionadas con pena privativa de                              libertad de tres a cinco años: 1. Las personas que, sin estar legalmente autorizados a intervenir en el mercado de valores, utilicen en forma pública  las expresiones o denominaciones exclusivas determinadas en la Ley de la materia (...)

 

                               Art. 330.- Beneficio ilegítimo por créditos vinculados.- Las personas que ilícitamente obtengan o concedan créditos vinculados, relacionados o                                     intercompañías, violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase de operaciones (...)

 

                               Artículo 246.- Delitos contra los ecosistemas.- La persona que destruya, queme, dañe, tale, recolecte, extraiga, trafique, permute, transforme o  comercialice en todo   o   en parte , bosques u otras formaciones vegetales naturales o cultivadas protegidas por la normativa ambiental vigente  en  cualquier parte del territorio nacional (...)

 

                               Art.- 257.- Contaminación.- La persona que, sin justificación legal, o por  no adoptar las medidas exigidas en la ley, contaminare el agua, aire o suelo,                                diseminare enfermedades o plagas o especies biológicamente  o genéticamente alteradas (...)

 

 

Como se puede apreciar en las cursivas, los preceptos que enuncian las conductas prohibidas, si bien cuentan con verbo nuclear, para su total comprensión y por ende aplicabilidad, precisan de un soporte normativo adicional que suministre los elementos complementarios-técnicos que habilitarán a posteriori la aplicación de la pena; visto así, la norma no penal suministrará la naturaleza jurídica  y proyección de protección del bien jurídico abstracto, difuso o colectivo, cuya esencia se traduce en la garantía de bienes comunes inmateriales que aseguran la plena vigencia de los derechos fundamentales individuales.

 

Es por esto que cuando las nuevas tendencias penales se refieren a la tutela de bienes jurídicos no plausibles (como los ya citados: el orden económico social o el medio ambiente), inexorablemente determinan que su violación afectará tanto a la construcción abstracta del legislador como a varios derechos individuales de la persona. Es decir, si por ejemplo el sujeto activo altera la flora y fauna, su conducta al fin de cuentas lesionará el medio ambiente, pero los efectos directos negativos de su actuar ilícito se constatarán además en la salud, la integridad personal y hasta en la vida de quienes se consideren ofendidos. Esta es precisamente la premisa de pluriofensividad de los delitos que protegen bienes supraindividuales.

 

Aunque lo dicho en las líneas precedentes nos llevaría a pensar que la mejor solución legislativa frente a las nuevas formas de criminalidad son las leyes en blanco, en mi opinión, éstas deben ser empleadas única y exclusivamente cuando la materia de protección presente un nivel de tecnicidad, complejidad y desarrollo especializado y cuando la ley no penal complementaria del precepto punitivo cuente con directrices y lineamientos claros que no afecten a la legalidad material de las leyes penales.

 

Es mi obligación indicar que así como hay defensores de las leyes penales en blanco, un importante sector de la doctrina las refuta partiendo desde la misma premisa del constante cambio y desarrollo de las conductas delictivas, toda vez que esas variaciones por obvias razones no sólo operan en  el área penal sino también en las materias  que complementaran el acto u omisión punibles, de ahí que existiría una peligrosa mutabilidad del supuesto de hecho, lo que puede convertir en indeterminada la descripción de la conducta penal y en todo caso dificultar el conocimiento de la misma por sus destinatarios, que es la garantía y razón de ser del principio de legalidad.

 

Además, son determinantes en afirmar que las leyes en blanco no cuentan con la certeza suficiente que sí aporta la ley penal completa y construida con conceptos genéricos, especialmente cuando se crean remisiones indiscriminadas a reglamentos que incluso no llegan a ser publicados y por tanto imponen una serie de dificultades para precisar el ámbito exacto de la punición. Estos factores de imprecisión relegarían a la norma penal a una ilegítima mixtura entre la  punición penal y la sanción administrativa, por cuanto la ley penal estaría facultada tan sólo para respaldar el cumplimiento de las normas administrativas, lo que resultaría innecesario si cada tipología delimita con claridad el bien jurídico que protege y la agresión al mismo que reprime.

 

Como corolario final del presente artículo y asumiendo que las leyes penales en blanco resultan inevitables pese a todas las objeciones, es necesario que el órgano legislativo tome en cuenta una serie de condiciones mínimas que deben reunir para adecuarse a las exigencias del principio de la reserva de ley y el mandato de certeza. Así entonces, la primera condición es que la remisión constituya un mecanismo imprescindible, imposible de lograr por otros medios, además debe exigirse que la ley penal describa todos los elementos típicos objetivos y subjetivos que delimiten el sentido de la conducta penalmente prohibida, salvo justamente aquello que no se pueda precisar técnicamente sin recurrir a las leyes extrapenales.

 

También se señala como una forma de minimizar los problemas que plantean las leyes penales en blanco, la utilización de las conocidas como “cláusulas de remisión inversa”, las que posibilitan el conocimiento respecto a la amenaza penal que pesa sobre  la norma complementaria. Dicho de otro modo, que la técnica legislativa empleada sirva para garantizar una mejor percepción de las normas en blanco y excluir aquellas normas insuficientemente determinadas, sin pasar por alto la constatación real de que la norma complementaria goce de la  misma publicidad de la ley penal, como una forma de propiciar su conocimiento en la sociedad que regulará.

 

 

 

 

 

 



[1] Que entre otros puntos, deja totalmente de lado los delitos derivados de los postulados contenidos en la  Ley Orgánica de regulación y control del poder de mercado y hasta eliminó la sistematización – por títulos y capítulos- de las conductas delictivas, según el bien jurídico protegido (derecho fundamental) que vulneran.

[2] HERRERA, Enrique, Práctica metodológica de la investigación jurídica, Buenos Aires, Astrea, 2002, p. 14

[3] CLAVELL BORRÁS, Javier, Introducción a la Técnica Legislativa, Buenos Aires, Fundación Banco de Boston, 1984, p. 33.

[4] e. Checkliste -n (sustantiv) – die Checklisten: recordatorio / lista de embarque. Acerca de la técnica legislativa de las Checklisten: Cfr. FRICKE, Peter und HUGGER, Werner, Test von Gesetzentwurfen, Tail 2, Experimentelle Methoden zur Unterstützung der Rechtsetzungspraxis, Band. 1, Bericht, Speyer, Speyer Forschungsberitchte 12, 1980.  CASALS, Miquel Martín, La Técnica de las Checklisten, p. 255 y ss.

[5] ATIENZA, Manuel, Contribución para una Teoría de la Legislación, Texto de la ponencia presentada por el autor al Tercer Congreso de la Federación de Asociaciones de Sociología del Estado Español, San Sebastián, 28 de septiembre – 1 de octubre de 1989, publicada en Elementos de Técnica Legislativa, bajo la coordinación de CARBONELL, Miguel y PEDROZA DE LA LLAVE, Susana Thalía, México, publicación de la Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Serie Doctrina Jurídica, No. 14, cuarta edición, 2010, pp. 65- 84.

[6] Personeros encargados de elaborar normas jurídicas.

[7] Representada a través de normas obscuras e imprecisas.

[8] MEEHAN, José Héctor, Teoría y Técnica Legislativas, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1976, p. 73.

[9] CLAVELL BORRÁS, Ob. Cit., p. 33.

[10] Cfr. UBERTONE, Fermín Pedro, Las formas externas de la ley, en: "El Derecho", Buenos Aires, 1994, tomo 158; UBERTONE, Fermín Pedro, Las leyes y su artículo de forma, en: "La Ley Actualidad", Buenos Aires,  23 de noviembre de 1993, p. 3; UBERTONE, Fermín Pedro, Técnica legislativa: el epigrafiado, en: "La Ley Actualidad", Buenos Aires, 3 de octubre de 1996, pp. 1 y 4.

12 UBERTONE: Fermín Pedro, Técnica Legislativa Interna y Externa, referencia: 16 de junio del 2010, disponible en World Wide Web: http://legislatura.chaco.gov.ar/Jornadas/para%20web/F_Ubertone_Tecnica_Legislativa.doc

[12] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Tratado de Derecho Penal, Argentina, Ediar, segunda edición, 2002.  Zaffaroni  define al Derecho Penal como: “Rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho”, p. 5

[13] Se debe indicar que dentro de las normas adjetivas penales ecuatorianas, se  han previsto dos sistemas de valoración de las pruebas, por un lado se ha establecido el Sistema Legal, en el que la ley procesal prefija la eficacia y da el valor de cada prueba, por ejemplo léase los artículos 79,80 y 83 del Código de Procedimiento Penal; y el Sistema de la sana crítica, mediante el cual toda prueba será apreciada por el juzgador de acuerdo con las reglas que no están escritas en ninguna ley, pero se circunscriben en la cultura de cada pueblo, y así asimilar de manera lógica, aplicando su experiencia y conocimiento, para fundamentar su decisión en base a las pruebas debidamente actuadas y judicializadas y no con sus consideraciones subjetivas, es decir, confrontando las pruebas de cargo y de descargo, léase el artículo 86 del citado Código.

[14] SCHÖNE, Wolfang, Técnica Jurídica en material penal, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1999, pp. 72-105.

[15] Entendida como una ley penal preceptiva: aquellas que contienen algún precepto sancionado con la amenaza de una pena. (Cfr. Artículo 1 del Código Penal)

[16] Por citar un ejemplo, véase la sentencia STC 82/2005, de 6 de abril del 2005, la que en relación a la reserva de ley orgánica prevista en el art. 81.1 de la Constitución española de 1978, señaló: “(...) debe precisarse que el precepto cuestionado no vulnera el art. 81.1 CE, al cumplir la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, de contrabando, los requisitos que venimos exigiendo para las llamadas "leyes penales en blanco", a saber: Que el reenvío normativo exista de forma expresa (lo que tiene lugar en los arts. 1.1.4, 3. 2. b y 3.3 de la citada Ley Orgánica 7/1982). Que el reenvío esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal... Y que la norma orgánica remitente contenga, además de la pena, el núcleo esencial de la prohibición (...)”

[17] Cfr. En relación a los delitos ecológicos: MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal Parte Especial, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2009: (...) por la propia complejidad de la materia, que hace inevitable esta remisión, que solo puede ser limitada con una reglamentación administrativa clara y concisa (...), y una mayor relevancia del error cuando éste sea comprensible por la propia oscuridad o deficiencia de la norma administrativa”

[18] HASSEMER, Winfried: Crítica al Derecho penal de hoy, traducción de Patricia S. Ziffer, Buenos Aires, 1995, p. 20.

[19] JESCHECK, Hans Heinrich, Tratado Derecho Penal  Parte General, traducción de la 4ª ed. por José Luis Manzanares Samaniego, Granada, Comares, 1993, p. 21.

[20] RODRÍGUEZ RAMOS, Luis, Compendio de Derecho Penal, Parte General, Madrid, 4ª edición, Trivum, 1988, pp. 22-39.

[21] Presentado por la Comisión Especializada Permanente de Justicia y Estructura del Estado de la Asamblea Nacional de la República del Ecuador, integrada por: Mauro Andino Reinoso (Presidente), Henry Cuji Coello, Luis Almeida Morán, Rosana Alvarado Carrión, Gino Godoy Andrade, César Gracia Gámez, Mariangel Muñoz Vicuña, Marisol Peñafiel, María Paula Romo, Vicente Taino Álvarez y Xavier Tomalá Montenegro, 18 de abril del 2012.