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Artículos Jurídicos de aporte a la colectividad

Artículo Reflexiones acerca de la cienticidad del Derecho

 

 

REFLEXIONES ACERCA DE LA CIENTICIDAD DEL DERECHO

 

Artículo publicado en la Revista Novedades Jurídicas de Ediciones Legales, Año VIII, Número 55, enero 2011, pp. 38-43

 

M. Paulina Araujo Granda

 

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No es ajena la permanente crítica que nace en el seno de nuestro país acerca de la falta de investigaciones serias en relación al fenómeno jurídico y su inexorable conexión con las necesidades de la sociedad, mas aún cuando en la actualidad enfrentamos incesantes cambios normativos que deberían obligan al estudiante y al profesional del Derecho a un desarrollo permanente de los conocimientos adquiridos, pero de una manera metodológicamente regulada, para garantizar que la relación entre el sujeto y el objeto o institución de estudio, sea profunda, arribe a conclusiones acerca de las causas, los principios, su finalidad, funcionamiento, naturaleza, desarrollo y posible reemplazo.

 

En base a una serie de estudios e investigaciones teóricas y prácticas que me he permitido desarrollar en el último año, he podido comprobar cómo el aprendizaje y la practicidad del Derecho en Ecuador, poco a poco se van alejando de la premisa fundamental de considerar como ciencia a esta rama del saber humano que, aunque se encuentre inmersa dentro de las ciencias fácticas o empíricas, cuyo objeto de estudio es la realidad tangible a través de las ciencias sociales –encargadas de analizar el comportamiento humano y sus productos culturales-, posee indudablemente métodos y técnicas propios, que permiten arribar a una argumentación razonada y lógica, cuando nos enfrentamos a una casuística concreta.

 

Si bien a lo largo de la historia se ha discutido acerca de si el Derecho es o no una ciencia[1], hoy por hoy, no cabe la menor duda de que debe ser tratado como tal, pese a la carga subjetiva e ideológica de su agente investigador –que no podrá desprenderse de su cultura circundante y pensamiento propio-, así como de su provisoriedad, en relación a su característica principal  de ser dinámico, en razón de su expresión de control social formalizado, a través del órgano estatal correspondiente.

 

Desde mi punto de vista, tomando las reflexiones de Carlos Bunge[2], para ubicar al Derecho dentro de las ciencias, nos enfrentamos a dos enfoques para que se produzca el conocimiento científico, tomando como eje principal a los procesos sociales y el estudio de sus hechos –ciencia factual- ; sin que se excluya el estudio de procesos lógicos para la sustentación de las normas que conformarán el conjunto de regulaciones –ciencia formal-; en otras palabras, el Derecho es una ciencia fáctica, pero para su construcción y correcta delimitación, requerirá necesariamente de la Lógica, como ciencia que permita su armónica y coherente estructuración.

 

Es importante recalcar que todo conocimiento jurídico-técnico o científico, debe abordar una parte descriptiva, en la cual “se expondrán las normas positivas, las consideraciones que ha merecido a las distintas corrientes doctrinarias y la utilización  concreta que ha hecho de tales principios la jurisprudencia[3]. Este análisis, debe ir aparejado por consideraciones críticas que, aunque pueden manifestarse de múltiples maneras,  deben, como requisito indispensable, contar con  un fundamento lógico-jurídico, que permita completar el cuatro punto, que es considerado como el más importante: la obtención de conclusiones, en las que sea factible encontrar las ideas y posturas del investigador, como consecuencia de su proceso de recolección de fuentes informativas válidas y debidamente contrastadas.

 

Considero que el lector debe tener en cuenta que la cienticidad del Derecho no sólo debe ser aplicada y aprehendida, como erradamente se piensa, en la materia de “Metodología de la Investigación Jurídica” o “Técnicas de Investigación” que se imparte tanto en el nivel de pregrado como de posgrado; sino que debe formar parte de todas las actividades relacionadas con el Derecho: en el área de los operadores del sistema de administración de justicia, los abogados en libre ejercicio, los Asambleístas en cumplimiento de su tarea legislativa y,  por aquellos que buscan dar un aporte personal a la comunidad científica por medio de ensayos, monografías, tesinas, artículos, ponencias, etcétera.

 

Mírese que de no contarse con una investigación permanente en nuestra rama de ejercicio profesional, las leyes evidenciarán no haber tenido un estudio pormenorizado acerca de lo que se busca regular y que,  en ocasiones desde su nacimiento, hemos comprobado que son contradictorias;  los fallos o dictámenes, si no son científicamente estructurados, reflejarían un vacío respecto a su motivación jurídica, que en no pocas veces se la ha difuminado en argumentos y reflexiones políticos o de un supuesto interés nacional; qué decir de los alegatos de defensa de derechos, que perderían su pretendida capacidad argumentativa, precisamente por no conocer el sentido, contenido y alcance del ordenamiento jurídico. Lastimosamente en estos casos, no estamos más que  frente a una manera básica de interpretación y aplicación de la norma, es decir, un nivel primario de conocimientos, que de modo alguno facultaría la verificación de nuestras aseveraciones.

 

Si bien la cultura de lectura permanente y el constante desarrollo y contraste de hipótesis, facilitarían un desarrollo del Derecho de forma tal que evidencie una persona con la debida formación jurídica y no a un simple portador de un título que lo acredite como profesional; es interesante también que en nuestras argumentaciones e interpretaciones  empecemos a reflexionar y aplicar  las Teorías generales que en la generalidad son estudiadas en los primeros años de la carrera. Por ejemplo, desde mi experiencia, he encontrado que los principios sobre los que se asienta la explicación doctrinaria de la Tridimensionalidad del Derecho[4] ( El Derecho visto como norma, hecho y valor), en el accionar judicial, forense y legislativo, brinda un  sustento lo suficientemente contundente en una resolución judicial o fiscal, en la defensa de los derechos de otro y en la redacción y creación normativa, precisamente porque esta postura filosófica, permite que fluya el razonamiento humano y el consecuente análisis del abogado, bajo el soporte no sólo de la formalización legislativa, sino de la recolección de los datos sociológicos y la justificación del valor que se busca hacer prevalecer y garantizar.

 

Es hora de ir superando la idea de que ser profesional del Derecho, es única y exclusivamente un lector y conocedor del lenguaje propio de las normas; para dar cabida al nacimiento de un actor social que frene la generalización del  irrespeto a la ley o la solución de conflictos de manera irregular e inmoral, por ende, carente de legitimación en cualquier Estado que se diga ser Constitucional de derechos y de justicia. El valor supremo que debe guiar al abogado y a los futuros profesionales, es y será la justicia en relación directa a las necesidades de su pueblo y no al servicio de intereses particulares.

 

Ahora bien, si la investigación en Ecuador es escasa, ora por la falta de soportes documentales en las bibliotecas existentes, ora por la poca inversión que la impulse, ora por el desinterés en el ámbito académico y profesional; se evidencia un factor mucho más grave vinculado directamente con la falta de atención y cuidado que debería imperar en la formación adecuada en lo que al tratamiento de la Teoría del Conocimiento se refiere, en tanto y en cuanto, no se ha estructurado ni enfocado nuestro sistema educativo a la producción de ideas nuevas, sino a la mera repetición y memorización de lo ya dicho, sin pasar por el alto el pésimo uso que se hace actualmente de las herramientas informáticas, que no ha llevado más que a la reiterada vulneración de los derechos de autor y a la nula reflexión acerca de cualquier temática que requiere ser metodológicamente regulada, para ser calificada como integral y seria.

 

Si bien los métodos y las técnicas jurídicas son poco conocidas y mucho menos aplicadas por la generalidad de los abogados; resulta trascendente hacer notar que cada ciencia posee su método y cada método su técnica; lo cual resalta la insuficiencia del empleo de procedimientos de conocimiento generales como la inducción y la deducción que, sin ser descartados, son meros complementos auxiliares de las herramientas propias de las cuales el jurista debe hacer uso para la impecabilidad de sus argumentos.

 

En el presente artículo, aunque sería óptimo llegar al análisis ejemplificativo de los métodos y las técnicas jurídicas; no obsta para permitirme precisar generalidades acerca de la  metodología del Derecho, cuyos procedimientos de recolección y estudio del material informativo tienen un tronco común en el cual se justifican y legitiman, en vista de que se los aplica para desentrañar el sentido, contenido y alcance de un objeto o institución jurídica. Estas actividades se logran gracias a una correcta y regulada interpretación o hermenéutica jurídica, entendida como la acción intelectual interpretativa sensu logissimo[5] de la comprensión de un objeto o institución regulados por un conjunto normativo, en tanto fenómeno social y cultural[6].

 

Entre los métodos más relevantes en lo que a investigación del Derecho se refiere, nos encontramos en primer lugar con el Método Exegético, que se lo aplica desde la  elaboración del Código Napoleónico[7], a partir de dos premisas:

 

En primer lugar, gracias a la exégesis se produce la inevitable y necesaria limitación de la acción de los órganos del Estado, los que deben someter sus actuaciones a lo estipulado en la ley; de ahí que la segunda premisa de este método, es su sustentación en la observancia irrestricta del principio de legalidad y de la existencia de un conjunto de normas generalmente obligatorias, que se someterán a varios niveles de interpretación[8]: 1.- Gramatical o  aplicación de las palabras empleadas por el legislador según la expresión lingüística o sentido natural de los términos; 2.- Lógico: En este nivel, la herramienta de investigación se dirige a factores externos o extrínsecos de la regulación jurídica, que pueden ser encontrados en la información generada en el fundamento de los proyectos legislativos y los debates previos a la sanción de una ley; las opiniones de los expertos que han  hecho comentarios respecto a la norma en cuestión; y, no se podrá obviar las necesidades sociales que hicieron que la norma se incorpore o salga del ordenamiento jurídico; 3.- Teleológico: Finalmente, si se busca desentrañar profundamente el sustento de cualquier regulación jurídica, se debe investigar acerca de la finalidad o propósito de su órgano creador –o lo que se conoce como ratio legis.

 

Otro método vinculado directamente con el ordenamiento jurídico positivo, es el conocido como Dogmático, que nace con el pensamiento de la Escuela Positivista, cuyo represente es el jurista vienés Hans Kelsen, quien dentro de la interpretación del Derecho, lo llamó método de la dogmática jurídica o del normativismo jurídico, debido a que se desarrolla sobre el derecho escrito o lo jurídicamente construido por el hombre. Su diferencia con la exégesis radica en que para desentrañar el sentido, contenido y alcance de una regulación, el intérprete debe remitirse en último término, a la Constitución, cuya validez se admite a priori.

 

Rompiendo con el esquema de interpretación de normas, aparece el Método Histórico-Sociológico, que agrega un ingrediente que, a mi criterio, es transcendental, en vista que expresa la relación sociedad-norma a lo largo del tiempo y las acciones y reacciones que han permitido un avance o retroceso en la regulación de las conductas y la solución de los conflictos. Este tipo de interpretación del sentido, contenido y alcance normativo, requerirá además de la investigación del estado de espíritu en que se encontraban los autores de la ley, los motivos que los han llevado a legislar y cómo éstos últimos se han representado en la futura aplicación de los textos elaborados[9]

 

Una vez que se obtiene el conocimiento a través de la aplicación de los métodos antes descritos, se hace necesario precisar en qué actividades ese bagaje científico será empleado, es decir, el cómo y para qué se investigó (La técnica). Para Aníbal Bascuñán, la técnica de la investigación jurídica se relaciona con el Derecho como ciencia, definiendo a la primera como el conjunto de reglas instrumentales orientadas a la búsqueda, individualización, manejo y elaboración de las fuentes del conocimiento jurídico[10]; lo que a nuestro criterio, implica la parte práctica de la teoría obtenida, en base a un análisis lógico-racional de premisas que confluyen en una conclusión ajustada a los parámetros del sistema normativo correspondiente (silogismo lógico).

 

Las cuatro técnicas jurídicas en las que se usarán las diferentes hipótesis verificadas metodológicamente, se resumen en cuatro: legislativa, jurisdiccional, forense y académica; siendo la primera de ellas la que se aplica para la elaboración y adecuada redacción de las leyes, así como de sus reformas y adiciones. Para Enrique Herrera,[11] requiere del indispensable dominio de determinados recursos, como los vinculados con el uso del lenguaje normativo y la lógica jurídica en general. En el caso de esta técnica legislativa, la premisa mayor y que legitimará cualquier tipo de creación legislativa, son las necesidades sociales; en vista de que sin esta apreciación de la realidad de un pueblo, su cultura y los conflictos actuales por los que atraviesa, cualquier tipo de regulación de conducta o de control social formalizado,  carecerá de efectividad al momento de ser aplicado; la premisa menor por su parte, se relaciona directamente con el conocimiento de la estructura del Estado, las políticas gubernamentales adoptadas en determinada área, así como el manejo íntegro del sentido, contenido y alcance de la Constitución. Así, la conclusión resumirá los hechos y valores sociales, una vez que han sido contrastados con las normas jerárquicamente superiores por medio de un lenguaje adecuado que expresa la voluntad del soberano –el pueblo-.

 

En segundo lugar, la técnica jurisdiccional, será aquella empleada en la mayoría de los casos por los jueces y tribunales, sin que se descarte a los fiscales -como titulares de la acción penal pública-. El silogismo lógico que se evidencia y legitima a ésta técnica, se pone de manifiesto a través de la premisa mayor o parte expositiva; la premisa menor o parte motiva; y la conclusión o parte resolutiva; en aplicación directa de los siguientes principios[12]:

1.- Principio de Congruencia, vinculado con el de la imparcialidad y objetividad necesarias en los juzgadores, investigadores y acusadores, que les obliga a resolver una causa apegada tanto al Derecho como a la lógica; en tanto y en cuanto el agente debe, en un mismo documento, confrontar la información obtenida y la suministrada por las partes con las prescripciones o proscripciones del ordenamiento jurídico.

 

2.-  Principio de Motivación, cuyo fundamento se encuentra en la Constitución de la República, que exige que todas las resoluciones de los poderes públicos deberán ser “motivadas”; entendiéndose con esto que los poderes del Estado deben enunciar las normas y principios jurídicos en los que fundan su decisión, a más de explicar la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho; de no cumplir con estos parámetros, cualquier decisión será nula y los servidores públicos sancionados[13].

 

3.- Principio de Exhaustividad, que se orienta a que el juez, el tribunal o el fiscal, agoten todos los puntos aducidos por las partes o sujetos procesales, para así referirse a todas y cada una de las pruebas, afirmaciones, argumentaciones y alegaciones que han sido sometidas a su conocimiento, en razón de su jurisdicción, competencia y atribuciones.

 

En relación a la Técnica Forense, creada para participar en la defensa de intereses y derechos ante los organismos jurisdiccionales y autónomos de la Función Judicial; será indispensable no sólo un conocimiento amplio del Derecho y del área en la que se va a litigar, sino además el manejo de la dialéctica jurídica o lo que se conoce como el arte de la argumentación[14]. Para hacer uso de ésta técnica, es preciso que el abogado siempre esté presto a tomar decisiones rápidas y acertadas, para lo cual debe ejercitarse en la habilidad para el análisis y la lógica, con el propósito de comprender la naturaleza de un conflicto y llegar a conclusiones correctas en lo que tiene que ver con las diferentes soluciones y alternativas existentes. El desarrollo de las actividades en la defensa legal, se enfocará en varios niveles, como por ejemplo el de indagación, investigación, estrategia y táctica; sin perder de vista la aplicación de una correcta oratoria forense y el control y conducción de interrogatorios.

Para concluir con este artículo, hago mención a la Técnica Académica o Científica[15], que a diferencia de las tres anteriores, no tiene una aplicabilidad práctica inmediata, sino que se sustenta en la obtención de datos que permiten un mejor y profundo conocimiento científico del Derecho, con el propósito de alcanzar conclusiones teóricas o prácticas a través de trabajos denominados como: “disertaciones jurídicas”, de las que se servirán los estudiosos de las ciencias jurídicas, en todos sus niveles.

 

En el ámbito académico, las disertaciones pueden ser: el ensayo, la monografía, la tesina y la tesis; mientras que en el área profesional, los abogados dedicados a la continua investigación, pueden exponerla a través de: artículos, relatos o ponencias.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



[1] En lo que tiene que ver con la cienticidad del Derecho, han existido a lo largo de la historia diferentes criterios, uno de ellos es la posición escéptica de Kirchman, quien niega al Derecho ser objeto de ciencia, debido a que desde su punto de vista nace de potencias irracionales del hombre, irreductible a la razón, susceptible a cambios incesantes, arbitrarios y legitimados finalmente por posiciones subjetivas.
En contraposición a esta postura, tratadistas como Tarde, Durkheim, Espinas, Levy-Bruhl, Ferri, así como Lundstedf, Olivecrona, Ross y la Escuela de Upsala,  no sólo  defendieron sus postulados frente a esta teoría, sino que también intentaron dejar sentado el indudable carácter científico del Derecho. Cfr. ZAGACETA BARABRÁN, Eder,  El Derecho como ciencia, Disertación académica de modalidad monográfica, referencia: 19 de mayo del 2010, disponible en World Wide Web:  http://www.ilustrados.com/publicaciones/EplVFFypkpGSNQnrBh.php

[2] Cfr. BUNGE, Carlos, La ciencia, su método y su filosofía, Buenos Aires, editorial Siglo XX, 1978.

[3] HERRERA, Enrique, Práctica Metodológica de la investigación jurídica, Buenos Aires, Astrea, 2002, pp.  25 y ss.

[4] Esta teoría de la Tridimensionalidad o Trialista nace con Werner GOLSCHMIDT, quien  al referirse al fenómeno o mundo jurídico, lo divide en tres elementos indispensables: las conductas, la norma y el valor. Dice que las conductas son comportamientos humanos; las normas son descripciones lógicas de las acciones y omisiones; y el valor –justicia-, se realiza a través de los hombres y permite valorar las conductas y las normas. Cfr. GOLDSCHMIDT, Werner, Introducción al Derecho, Buenos Aires, Editorial Depalma, 3era. Edición, 1967.

[5] Entiéndase por sensu logissimo: en el sentido más amplio

[6] CISNEROS FARIAS, Germán, Metodología Jurídica, Quito, Editora Jurídica Cevallos, 2003, pp. 65 y 66.

[7] Ibíd., pp. 168 y 169, dice: “La promulgación del Código de Napoleón en 1804, fue el primer intento con éxito de codificar las leyes civiles sueltas, aisladas, en la historia moderna. A partir de ese momento, la mayoría de los países europeos, los países de lengua hispana, portuguesa y francesa tanto del viejo como del nuevo continente (excepción hecha de los países de habla inglesa), adoptaron el Código de Napoleón, con algunas variantes circunstanciales, como el instrumento jurídico positivo para la estructura y regulación de su conducta social. (…)”

[8] HERRERA, Enrique, Ob. Cit., p. 11.

[9] Cfr. FRANCO DE LA CUBA, Carlos Miguel, La interpretación de la norma jurídica, referencia: 1 de junio del 2010, disponible en World Wide Web: http://www.elprisma.com/apuntes/derecho/interpretaciondelanormajuridica/default.asp

[10] BASCUÑÁN VALDÉS, Aníbal, Manual de Técnica de la Investigación jurídico-social, Santiago de Chile, Jurídica, 1949, p. 56.

[11] HERRERA, Enrique, Ob. Cit. p. 14

[12] De los principios de la sentencia: GARCÍA CASTILLO, Zoraida y SANTIAGO JIMÉNEZ, José Alejandro, Ob. Cit., pp. 89-94

[13] Literal l), del numeral 7, del artículo 66 de la Constitución de la República del Ecuador.

[14] HERRERA, Enrique, Ob. Cit., p. 14.

[15] HERRERA, Enrique, Ob. Cit. pp. 15, 32-41.