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Artículos Jurídicos de aporte a la colectividad

Artículo El paradójico proceso de descodificación del COIP en Ecuador

El paradójico proceso de descodificación del Código Orgánico Integral Penal en Ecuador

 

María Paulina Araujo Granda 

I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN

 

La historia normativa del Ecuador, en especial cuando nos centramos en el ámbito del Derecho Penal, se traduce en un maremágnum de leyes reformadas en períodos de tiempo muy cortos y, si tomamos en cuenta lo ocurrido a  finales del siglo pasado, nos encontramos con una importante dispersión legislativa en sendas normas especiales, que al fin de cuentas no permitieron una adecuada aprehensión de las conductas que se consideraban prohibidas dentro del territorio nacional. Fue este precisamente uno de los motivos, como se verá en el presente aporte académico, que propició y avaló la creación del Código Orgánico Integral Penal COIP, aprobado el pasado 10 de febrero del 2014.

Mírese que junto al Código Penal de 1938, último en vigencia hasta la aprobación del COIP, se debían conglobar junto a los delitos de su parte especial, a los estipulados en la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la Ley para la represión del lavado de activos, la Ley para el juzgamiento de la Colusión, el Código de la Niñez y Adolescencia, así como el Código Tributario, la Ley Orgánica de Aduanas y la Ley de Instituciones del Sistema Financiera, entre las más sobresalientes. 

 

El referido Código de 1938, no estuvo exento del fenómeno de la codificación, que para el profesor Alejandro Guzmán debe ser aprehendido como un todo  histórico, cultural y espiritual de Occidente que se erigió como la forma cuasi exclusiva de concebir y presentar lo jurídico; y que, como toda revolución, se estructuró como una reacción a la forma o manera de representar la ciencia jurídica en la época anterior al momento en que se inició y desarrolló el movimiento por la codificación.[1]

En este hilo de ideas, el referido Código Penal del Ecuador, se vio sometido a tres codificaciones dentro del conocido como período republicano.  En 1953 la primera, en 1960 la segunda y, en 1971 la tercera, cuya numeración fue la última que en el país se citó en los varios trámites judiciales y en las distintas sentencias hasta la entrada en vigencia del COIP. Pese a estos procesos que se entendieron como codificadores, es menester indicar que no se trataron de nuevos códigos, sino simplemente de la organización del articulado, por ende, no se sustentaron en actos legislativos formales[2]

A partir del año 1971, se constataron un total de 41 reformas[3], que prácticamente coinciden con los diferentes gobiernos de facto y democráticos en Ecuador, mismos que encontraron en la ley penal  al mejor instrumento para la imposición de sus varias políticas y directrices en el ejercicio del poder; no en vano, la reforma a la norma penal, se constituía y lo sigue haciendo, en uno de los insumos de cada campaña política o, como un discurso legitimante del uso de la fuerza, ante el creciente discurso centrado en el fenómeno de la inseguridad global.

En este hilo de ideas, es torna inexorable señalar que junto a las varias definiciones del proceso de codificación y la posterior descodificación de las normas, el profesor Juan Carlos Frontera con toda propiedad señala que la actividad de codificar nos ubica ante una lógica y racional idea cristalizadora del Derecho en cuerpos legales, aspecto que, debe decirse, viene aparejado a la expresión de un verdadero “acto fundacional del Estado moderno

Pese a lo dicho y que el Código creara una nueva cultura jurídica y así se identificara como un “símbolo ordenador”, la descodificación (vista como la erosión del cuerpo legal), propia del “dinamismo del Derecho y de la erosión de los postulados jurídicos y políticos decimonónicos”,  nos coloca ahora ante la crisis no solo de la ciencia de la legislación, sino de la ciencia jurídica y hasta del código como una cultura, en tanto y en cuanto, en su momento, brindó la respuesta a todos los conflictos humanos[4]

Siendo así, no es factible explicar lo acontecido con el Código Orgánico Integral penal en Ecuador (que buscó recodificar las leyes penales dispersas o leyes extravagantes), escindiéndonos de la comprensión general de la historia del país,  la que tan solo podría ser entendida -como ocurre en cada sociedad-  a la luz de la costumbres de su pueblo, de ahí que sea propicio enmarcar la presente investigación con el criterio de Osvaldo Hurtado[5], quien dice que desde el nacimiento de la República del Ecuador en el año 1830, el sistema democrático fue meramente sobreentendido, dado que su reconocimiento, no constó en ningún artículo de la Constitución. 

La democracia entonces, se la aprehendió únicamente desde la definición de gobierno como “popular, representativo, alternativo y responsable” y además, por encontrarse dividida la estructura estatal en las tres funciones clásicas: ejecutiva, legislativa y judicial, que aunque como se verá, esta división también fue en esencia, meramente enunciativa. Junto a esto, Hurtado también se refiere, entre otros, a tres ejes que permiten abordar cualquier manifestación de la cultura ecuatoriana, sea por medio de la  permanencia de las jerarquías sociales (una prolongación propia de la Colonia[6]), las debilidades de la educación y, el reducido papel del ordenamiento jurídico.

Afirma que en el Estado ecuatoriano, desde su nacimiento y durante la mayor parte de la época Republicana del Siglo XIX, se mantienen como constantes los privilegios y el sustento ideológico de la Iglesia Católica, el carácter teórico y elitista de la educación y su ninguna relación con las necesidades de la economía; y, la ausencia del imperio de la ley.

Tomando esta última idea y lo que Hurtado llama como el disminuido papel del régimen jurídico, se precisa que si bien la autoridad provenía de la voluntad de los ciudadanos y se hallaba sometida -en teoría- a la ley, esto no implicó que “el estilo de autoridad de presidentes, dictadores, jefes supremos, encargados del poder, ministros, gobernadores e intendentes fuera diferente del que practicaron quienes gobernaron en la Audiencia de Quito en representación del Rey. Ni siquiera en los breves períodos en los que rigió una constitución y formalmente hubo un Estado de Derecho[7]

Asimismo se pronuncian varios extranjeros, quienes en base a sus recorridos por el Ecuador de la época, consideraron en términos generales que los políticos “hacían leyes para que otros las obedezcan[8].  Para Friedrich Hassaurek por ejemplo, el ordenamiento jurídico se lo creaba para los individuos  “de bajo estatus social –indios y cholos-, pero no para las personas de rango”, últimas que “tenían el derecho de elaborar las leyes mas no obedecerlas”, de ahí que en Ecuador se verificase una “forma republicana de gobierno sin ser republicanos”[9]

Bajo este esquema, el primer Código Penal se aprueba en el año 1837 durante la presidencia de don Vicente Rocafuerte; esta norma si bien fue inspirada en las ideas liberales, se tradujo en una recopilación de la mayor parte de artículos del Código Penal español de 1822.  Para el año 1872, durante la segunda presidencia de don Gabriel García Moreno se expidió el segundo Código Penal en Ecuador, que fue una reproducción casi total del Código Penal de Bélgica de 1867: muchas de sus disposiciones no fueron sino una traducción literal del mismo y, los legisladores no repararon en que la norma belga, había tomado a su vez como modelo al Código francés de 1810, que para muchos, supuso una regresión en relación a conceptos básicos de la teoría del delito, en especial de las estructuración del elemento de la culpabilidad.

Para el año 1906, mientras transcurría la segunda presidencia de Eloy Alfaro, nació a la vida jurídica el tercer Código Penal, que implicó en avance  a la luz de las ideas liberales, como por ejemplo a través de la supresión de la pena de muerte y la eliminación de los delitos contra la religión.

El último Código Penal antes del COIP, fue el de 1938, expedido durante la dictadura del General Alberto Enríquez, ley que mantuvo la misma estructura básica derivada de la escuela clásica, con algunos toques de modernización inspirados en el Código italiano de 1930 y, el Código Penal argentino de 1922.

En los acápites siguientes vamos a detallar el supuesto proceso de codificación que se pretendió con el Código Orgánico Integral Penal, como ejemplo claro de uno de los actos fundacionales del nuevo esquema estatal propugnado por el gobierno del Presidente Rafael Correa Delgado; pero que en la realidad, con apenas un año y tres meses desde su entrada en plena vigencia, cuenta ya –para su total comprensión- con varias reformas y una constante remisión a regulaciones extrapenales e infralegales.

II. PROPÓSITOS DE CREACIÓN  DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL[10]: Codificación del Derecho Penal ecuatoriano como acto fundacional de lucha contra la delincuencia heredada del neoliberalismo

La Asamblea Nacional del Ecuador al momento de crear el COIP (demoró casi tres años en aprobar los varios borradores), como primera y trascendental decisión, estimó que era necesario se reuniera en un solo cuerpo normativo los tres niveles de acción del Derecho Penal, por tanto, todas las regulaciones del Código Penal (parte sustantiva), del Código de Procedimiento Penal (parte adjetiva)y del Código de Rehabilitación Social y Ejecución de Penas (parte ejecutiva) debían consolidarse en una sola ley orgánica, para evitar -a criterio de los legisladores- dispersión de directrices al momento de crear conductas prohibidas, juzgarlas y, ejecutar las consecuentes penas.

Tomando lo dicho, la parte inicial de la Exposición de Motivos del COIP, hizo énfasis en la “heterogeneidad de los componentes del sistema penal ecuatoriano, incluida la coexistencia de varios cuerpos legales difíciles de acoplar en la práctica”, que, según los asambleístas,  fue la causa directa de “una percepción de impunidad y desconfianza”, lo cual, desde nuestro punto de vista, desdice los elementales conocimientos de política criminal, en tanto y en cuanto asume que el problema de la criminalidad se combate exclusivamente con leyes represivas y, deje de lado, la elemental y necesaria prevención de las conductas ilícitas.

Entonces, para legitimar la creación del Código que, dicho sea de paso, prometía fatuamente eliminar los índices de criminalidad más elevados de la historia del país, se tomaron en cuenta los siguientes ejes:

2.1 Acerca de la historia del Derecho Penal, la primera parte de la ratio legis precisó que el Código Penal de 1938 demostró hasta la saciedad ser una legislación “antigua, incompleta, dispersa y retocada”, al punto que tuvo que someterse a permanentes modificaciones y, la codificación de 1971, soportó en casi cuarenta años -desde octubre de 1971 hasta la producida en mayo del 2010- cuarenta y seis reformas. A esto, debían sumarse las más de doscientas normas no penales que tipificaban infracciones.

En materia de procedimiento, la Asamblea dejó constancia que en el país existieron más de cinco leyes y, el Código de Procedimiento Penal vigente desde el año 2000, aunque introdujo un cambio fundamental (sistema acusatorio) en relación con el procedimiento de 1983 (sistema inquisitivo), no fue de fácil aplicación y, como no podía ser de otra manera, debió someterse a una cantidad considerable de  reformas. En relación con el Código de Ejecución de Penas que fue publicado por primera vez en el año de 1982, el órgano legislativo, al motivar la creación del COIP, argumentó que las diez reformas acaecidas en esta ley, tampoco consideraron apropiadamente  las variaciones de las normas sustantivas y adjetivas.

 Así:

            “Técnicamente no se puede rehabilitar a una persona que nunca ha sido habilitada, ni reinsertarla en una sociedad que tampoco es ideal para la                                     reinserción. Además, el sistema funciona solo si cuenta con la voluntad de las personas condenadas. Esto ha generado, en definitiva, espacios propicios para la                  violencia y la corrupción

2.2 Como segundo eje que motivó la reforma legal en el país, se indicó que el COIP debía ser el instrumento catalizador de la constitucionalización del Derecho Penal. Para los legisladores, resultaba ineluctable regular de forma apropiada y coherente todas las competencias de las autoridades públicas, en concordancia con las reglas y principios constitucionales, así como con los compromisos contenidos en los varios tratados internacionales ratificados por el Ecuador.

Es más, citando el artículo 424 de la Carta Política (vigente desde octubre del 2008), los legisladores de la bancada gobiernista, arguyeron que las normas y los actos del poder público debían mantener conformidad con las disposiciones de jerarquía suprema; caso contrario, carecerían de eficacia jurídica, por tanto, la conditio sine qua non para hallar correspondencia constitucional y legítima con el ejercicio del poder punitivo, era la delimitación de los bienes jurídicos protegidos y de las garantías de quienes se someten a un proceso penal, ora  en calidad de víctimas,  ora como procesados.

 

Lo curioso es que, por citar tan solo algunos ejemplos:

            a)  El COIP crea la figura de los “actos urgentes” en su artículo 583, que autoriza a los fiscales a llevar adelante acciones que por su naturaleza (limitación de                     derechos de terceros) necesitan de autorización judicial, misma que la pueden obtener  “por cualquier medio idóneo como fax, correo electrónico, llamada                      telefónica, entre otros”, lo que se debería tomar en  cuenta, especialmente en el caso de allanamientos (Cfr. Art. 481, en razón de la institución de la “orden                     verbal” o aquella dada “por cualquier medio conveniente”) registros y hasta detenciones. 

Llevado esto a la práctica, como efectivamente ha acontecido, por un mensaje de texto en un teléfono celular de un fiscal (en donde prima facie no se puede verificar la autenticidad de la orden y/o la identidad de la autoridad ordenante), se puede allanar una vivienda, recolectar presuntos vestigios de la infracción y hasta privar de la libertad preventivamente a los sospechosos.

Cabe preguntarse en este punto, ¿Cómo se logra la practicidad de los derechos fundamentales reconocidos la Constitución de la República, concretamente aquel contenido en el numeral 22 del artículo 66 “El derecho a la inviolabilidad de domicilio.- No se podrá ingresar en el domicilio de una persona, ni realizarse inspecciones o registros sin su autorización o sin orden judicial (…)”, si la norma procesal estaría permitiendo a las autoridades un nivel amplio de arbitrariedad.

             b) Por otro lado, el COIP crea bienes jurídicos que no están reconocidos explícitamente en la parte dogmática del texto constitucional; tal es el caso de la                       "Responsabilidad Ciudadana” (Capítulo Quinto, del Libro I), que cobija  por ejemplo a los delitos contra el orden económico, a los delitos contra la tutela judicial                efectiva y a los delitos contra la eficiencia de la administración pública; y, bajo el bien jurídico de la “Estructura del Estado constitucional”, aparecen por ejemplo,              los delitos contra la propiedad intelectual.

Retomando la idea de la constitucionalización del Derecho Penal, la Asamblea del Ecuador al momento de aprobar el COIP, dedujo que el Derecho Penal tiene, aparentemente, una doble función contradictoria frente a los derechos de las personas. Por un lado, protege derechos y, por otro, los restringe. En adición, estimó que desde la perspectiva de las víctimas, el ámbito punitivo lo que debe hacer es protegerlas cuando han sido gravemente lesionadas, por este último motivo, incorporó todo un capítulo referido a la “reparación integral”, que hoy por hoy coloca a los jueces penales a sendos ejercicios de tabulación de indemnizaciones económicas, que en nada se diferencia del trabajo y competencia de los jueces del área civil.

En este sentido, pretendieron también los legisladores que el COIP sea la norma unificadora de los límites dentro de los cuales se debe ejercer el ius puniendi,  “para no caer en la venganza privada, ni en la impunidad”; para esto, se hizo referencia al contenido de la directriz constitucional del artículo 76 de la Carta Suprema, que en su numeral 3, ordena que los delitos y las penas, a más de constar en un texto previo, además deben respetar el principio de proporcionalidad para que exista cierta relación coherente entre el grado de vulneración de un derecho y la gravedad de la pena.

Pese a lo dicho, el principio de legalidad (de reserva de ley) y de proporcionalidad de las inconductas y sus sanciones, que en teoría debía comportar que el legislador, acate los siguientes ejes rectores:

a) La prohibición de la analogía (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta)

b) La prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta)

c) La prohibición de la retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia)

d) La prohibición de delitos y penas indeterminados (nullum crimen, nulla poena sine lege certa); y, por sobre todo,  

e) El principio de la necesidad de tipificar un comportamiento como delito (nullum crimen sine necessitate)

Es inobservado en varias conductas delictivas, que desde su nacimiento y muy a pesar de la pretendida unificación del ordenamiento jurídico, deben remitirse a normas extrapenales para lograrse la entera comprensión del precepto conductual. Esto ocurre por ejemplo en los delitos contra el medio ambiente y en los delitos contra los recursos naturales no renovables; en los delitos aduaneros, en los ilícitos tributarios, en las infracciones de tránsito y en las escalas creadas para reprimir la posesión, tráfico y corretaje de estupefacientes.

En lo que tiene que ver con la proporcionalidad,  no se logra comprender el por qué es más grave la venta ilegal de gasolina en las zonas de frontera, que el abuso o malversación de fondos públicos;  o, por qué tiene más pena un delito de lesiones proveniente de un accidente de tránsito, si lo comparamos con un delito de lesiones resultante de violencia intrafamiliar, cuando en este último evento, el elemento subjetivo es claramente doloso.

Abundando en esto, hay figuras delictivas cuya redacción no permite una sola interpretación (univocidad) sino diversas y muy variadas, como ocurre con la descripción típica de la tortura, figura que a más de  no ser concebida como un delito de Estado sino que puede ser cometido por cualquier persona, se redacta de una manera confusa y no logra, en su primera figura –salvo en la pena-, diferenciarse del delito de lesiones:

            “Art. 151.- Tortura.- La persona que, inflija o ordene infligir a otra persona,   grave dolor, o sufrimiento, ya sea de naturaleza física o síquica [o] la someta a                   condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad física o mental, aún cuando no causen dolor o sufrimiento físico o síquico; con                    cualquier finalidad en ambos supuestos, será sancionada con la pena privativa de libertad de siete a diez años” (las negrillas en el texto de la norma me                    pertenecen)

Mírese que aplicando una interpretación gramatical, es evidente que estamos frente a dos conductas delictivas. La primera se configura cuando por ejemplo A, inflija u ordene infligir a B un grave dolor o sufrimiento, ya sea físico o síquico;  en este caso, y sin mayor explicación de la norma, el sujeto activo merecerá una pena de entre siete a diez años de privación de libertad. Quedará a criterio del fiscal o del juez, qué entender por “grave” dolor o sufrimiento.

La segunda conducta delictiva, sancionada con la misma pena,  se verificará cuando A someta a B a condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad física o mental, así no causen dolor o sufrimiento físico o síquico; es decir, el segundo delito ya no precisará del elemento del primero, sustentado en el sufrimiento de la víctima. 

Queda sin explicación también, la condición o método que podría disminuir la capacidad física de un persona, en vista de que, por ejemplo, en entrenador físico o un profesional de fisioterapia podría claramente subsumir su acción en las directrices normativas del legislador.

Lo más llamativo es que ambas tipologías mantienen como constante, que la finalidad del sujeto activo pueda ser “cualquiera”, de modo tal que, tomando el ejemplo del entrenador deportivo o de un profesor de educación física, si bien su finalidad no es delictiva, queda abierta la posibilidad de reproche, dada la amplitud en el propósito o animus del agente, derivada de una deficiente redacción normativa.

Lo propio se puede constatar en el delito de intimidación contenido en el artículo 154 del COIP, que habilita la imposición de una pena de privación de libertad de entre uno a tres años, a quien “amenace a otra [persona] con causar un daño que constituya delito a ella, a su familia, a personas con las que esté íntimamente vinculada, siempre que, por antecedentes aparezca verosímil la consumación del hecho

En este caso, no existen normas explicativas que nos permitan asimilar qué entender por “antecedentes” en la caso de presuntas amenazas, en vista de que se podría interpretar como una reiteración de éstas y que esto a su vez,  hubiese sido puesto en conocimiento de alguna autoridad (para así tener una constancia objetiva); o quizá, el legislador se refiere a la figura de los antecedentes penales, por medio del registro informatizado a cargo de la Policía Nacional.

Comentario aparte merece el delito de rebelión[11], cuya redacción genérica enuncia una pena privativa de libertad de entre cinco a siete años para cualquier tipo de manifestación violenta orientada al derrocamiento del gobierno establecido. Lo curioso es que este tipo penal, paradójicamente señala además: “sin que ello afecte el legítimo derecho a la resistencia”; aclaración discordante con el derecho de toda persona a oponerse a las acciones u omisiones del poder público, que puedan vulnerar sus derechos constitucionales, según el artículo 98 de la Constitución de la República.

No se olvide que la acción directa de resistencia, fue creada en el año 2008 en la Norma Suprema, precisamente como un método de oposición que puede servir para encarar a la opresión, para combatir los desafueros del poder, para demandar nuevas forma de acción política y ante todo,  para proteger o recuperar derechos anulados o afectados.

2.3 Continuando con las razones que llevaron a la Asamblea del Ecuador a aprobar el Código Orgánico Integral Penal, encontramos a la actualización doctrinaria de la legislación penal, que para los creadores de la norma, precisaba tener en cuenta como insumo de las reglas conductuales no solo al pensamiento de los juristas más ilustrados, sino también a los lineamientos provenientes de la jurisprudencia de tribunales constitucionales y penales, nacionales e internacionales, en especial cuando se trata de:  la imprescriptibilidad de ciertos delitos que tienen particular gravedad en el mundo entero (lesa humanidad); el estado de necesidad en sociedades en las que hay extrema pobreza y exclusión; las penas prohibidas; la revisión extraordinaria de la condena; la suspensión condicional de la pena; la supresión de delitos que pueden merecer mejor respuesta desde el ámbito civil o administrativo; la proscripción del conocido como Derecho Penal de autor; así como la supresión de la presunción de derecho del conocimiento de la ley (Esto muy pesar de que eliminaron toda la teoría del error dentro de las eximentes de culpabilidad).

Las consideraciones expuestas en el párrafo precedente, también para la Asamblea debían incorporarse, en tanto y en cuanto los jueces penales “han estado sometidos a una concepción excesivamente legalista. A esto hay que sumar la crisis del sistema de educaciónsuperior y la carencia de investigaciones en todas las áreas del derecho penal y criminología. Todo esto ha dado como resultado un limitado desarrollo conceptual, teórico y técnico” .

Lo dicho, a nuestro criterio, aunque evidenciaba la poca atención que se había dado a la tecnificación de la ciencia penal en el país y la nula capacitación de los funcionarios judiciales (que se sigue manteniendo) y, se reducía el poder punitivo únicamente a la idea de un legislador agencioso que ante casos mediáticos procedía a la creación de nuevos delitos; por otro lado ya anticipó una de las más graves falencias del COIP, que es el intentar erigirse más que en una norma de regulación de conductas, en una exposición incongruente y sin sentido de escuelas penales.

2.4  Otros de los puntos que deben ser resaltados de la exposición de motivos del COIP, es la ansiada adecuación de la normativa nacional a los compromisos internacionales, en especial para evitar incurrir en responsabilidad estatal por ejemplo, al crearse tipos penales abiertos y poco precisos y que ya arrojasen ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las respectivas sanciones.[12]

La Asamblea, defendiendo esta idea, contrató varios consultores internacionales para que revisaran la estructuración de todos los tipos penales, quienes al momento en que fueron convocados por varios grupos de oposición para que justificasen el valor de sus honorarios profesionales (ascendieron a un aproximado de 100.000 dólares americanos), insistieron que para cada tipología, se observaron las más elementales garantías constitucionales, la efectividad del combate del delito y por sobre todo, una técnica legislativa que permitía contar con la necesaria precisión en los elementos de la tipicidad; todo lo cual, como ha quedado expuesto, no fue del todo real.

2.5  Para terminar con esta parte, el quinto punto justificante para la unificación de toda la legislación penal, fue el llamado “Balance entre garantías y eficiencia de la justicia penal” que,  criterio de los gestores del COIP, pretendía equilibrar el dilema de todo sistema penal, resumido por un lado, en combatir la impunidad y, por otro, en proteger los derechos de las personas sospechosas sometidas a una investigación y un posterior procesamiento.

En este hilo de ideas, no está por demás indicar lo que por todos es conocido, en torno a la presunción de inocencia, misma que logra ser desvirtuada únicamente cuanto ha mediado una sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada, la que por lógica, se obtiene después de que se ha arribado con total certeza -mediante el contraste de las pruebas de cargo y descargo-  al descubrimiento de la verdad histórica de los hechos y de la responsabilidad del procesado. Por esto, y porque el Estado es el que cuenta con una mayor cantidad de herramientas coercitivas, es que la persona que se somete al poder de punición, debe estar rodeada de garantías que, bajo ningún supuesto permitan, la negativa de su dignidad humana.

A pesar de esto, el órgano legislador del Ecuador, fue enfático en afirmar que “Si las garantías se extreman, se crearía un sistema que nunca sanciona”; de ahí que como lo hemos dicho en el presente trabajo académico, es que allanamientos y aprehensiones, podrían realizarse sin mayores formalidades.

Y aunque lo óptimo que se esperaba de la nueva norma es que el sistema penal encontrara el término medio para evitar que, en aras de encontrar la paz social, se  avale un venganza estatal y una apertura al uso indiscriminado de la fuerza por parte de las agencias policiales y judiciales, conforme el COIP es aplicado, la figura de los jueces de garantías penales, en teoría, encargados de limitar la actuación del aparato punitivo, se ha convertido en la del funcionario público que por miedo a ser removido de su cargo, en gran parte de los procesos penales, justifique la primacía de los valores del régimen estatal, frente a las libertades ciudadanas.

Con todo este panorama, procedemos ahora a exponer las varias guías, reglamentos, directrices, interpretaciones jurisdiccionales, las reformas y las nuevas propuestas de cambios que en apenas un año de vigencia del COIP, se reputan como indispensables para que la norma obtengan un mínimo de funcionalidad y coherencia.

III. EL PARADÓJICO PROCESO DE DESCODIFICACIÓN EN LA CODIFICACIÓN PROPUESTA POR EL COIP

Como ha quedado señalado, el paradigma de la codificación, superado por la creciente erosión que enfrentan los códigos modernos que, a decir del Profesor Carlos Ramos Núñez[13], incluso se produce por los acelerados cambios tecnológicos que obligan al Derecho a no ser reducido a códigos elaborados según las pautas de la Ilustración racionalista que, si bien durante siglos proporcionó como válidos modelos de solución a los conflictos sociales, en la actualidad no puede consolidarse cono una respuesta cuasi aritmética o unidireccional de las proposiciones jurídicas vinculadas a la naturaleza humana[14]

Y, aún asumiendo que la codificación es la repuesta, como lo entendió prima facie el legislador ecuatoriano con el COIP, debe aclararse que el hecho de reunir varias regulaciones, nos coloca no frente a una codificación en sí misma, sino ante una mera recopilación. Codificar es la creación de una sola ley, elaborada por un legislador, promulgada en un momento dado y todas sus directrices pertenecen a un mismo acto legislativo; no en vano los códigos, a decir de Ramos Núñez, contienen un estilo expositivo y ante todo un lenguaje preciso; toda vez que lo que los códigos propenden, es un excesivo afán de claridad[15], habida cuenta que con ellos está inmersa la exigibilidad de estabilidad y seguridad jurídicas.

El lector se preguntará entonces ¿Qué ocurrió con el Código Orgánico Integral Penal?

Lo que sobrevino fue quizá lo obvio, en especial en lo que tiene que ver con el uso y remisión a leyes especiales (en el caso de los conocidos como tipos penales en blanco) que permiten delimitar de mejor manera los constantes cambios sociales; pero a la par, se demostró la falta de prolijidad en la compaginación de las regulaciones que las conforman.

3.1 Imposibilidad de aplicación del COIP: aprobación de guías, reglamentos reformas y propuestas de nuevos cambios legislativos

El Código Orgánico Integral Penal, publicado el 10 de febrero del 2014 como se ha indicado, según su Disposición Final contó con una vacatio legis de seis meses (su entrada en plena vigencia acaeció el 10 de agosto del 2014); sin embargo, mientras transcurría este período de tiempo, se suscitaron los siguientes eventos:

  1. Con fecha 15 de mayo del 2014, en el Suplemento del Registro Oficial No. 246, sin que el Pleno de la Corte Nacional de Justicia tuviera competencia para reformar leyes, mucho menos interpretarlas con carácter obligatorio (esta prerrogativa la tiene solamente la Asamblea Nacional según el numeral 6 del artículo 120 de la Constitución[16]), dictó una norma aclaratoria del artículo 146 del COIP, referente al delito llamado como “homicidio por mala práctica profesional” que por su vaguedad, afectaba directamente a la praxis diaria de médicos y de los profesionales del área de la salud en general. Esta interpretación nos permitimos indicar, aunque intentó mejorar la redacción de la descripción tipológica en lo concerniente a verbos rectores de resultado y, eliminar en consecuencia, los verbos vinculados a delitos de peligro (reformando de suyo el precepto conductual), mantuvo además, su segundo inciso que reza: “El proceso de habilitación para volver a ejercer la profesión, luego de cumplida la pena, será determinada por la Ley

Como se observa, esta indeterminación de la pena accesoria (no se sabe a ciencia cierta la Ley que la determinará), transgrede inclusive el artículo 65 del propio COIP, que señala en su parte pertinente, que las sanciones de inhabilitación para el ejercicio de profesión, empleo u oficio, se aplicará “por el tiempo determinado en cada tipo penal

  1. Otro cambio que se debió dar antes de la vigencia del COIP, se refiere a la excusa legal absolutoria que se vincula con el consumo personal de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que opera siempre y cuanto se respeten los gramajes que la “normativa correspondiente fije para el efecto”. Esto ocurrió el 14 de julio del 2014, fecha en la cual el CONSEP - Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes- mediante Resolución, publicada en el Segundo Suplemento del Registro Oficial No. 288, más allá de estipular el gramaje personal permitido para uno de los tipos de drogas, creara a la par tres modalidades de escalas para la imposición de las sanciones penales; lo que en respeto al principio de legalidad, debía  constar en el COIP y no en una decisión de una autoridad diferente al órgano legislativo.
  1. Con fecha 17 de julio del 2014 (un mes antes de que entrará en vigencia el COIP), el Presidente de la República, remitió a la Asamblea Nacional un proyecto de reforma al COIP, en vista de que, por error de los legisladores, se habían derogado los delitos constantes en la Ley de Propiedad Intelectual, pero no fueron incorporados a la nueva codificación penal. Esta reforma fue acatada tan solo en el mes de septiembre del 2015.
  1. El 11 de agosto del 2014, un día después de que entrara en plena vigencia el Código Orgánico Integral Penal, el Consejo de la Judicatura (órgano administrativo de la Función Judicial), hizo circular en todos los juzgados y tribunales del país, la “Guía Informativa sobre el COIP”, en la cual se establecieron, entre otras cosas, un procedimiento ad-hoc para la aplicación de la ley penal posterior más benigna (crearon una audiencia previa y se dejaba al criterio libre del juez aplicar o no la ley más beneficiosa al reo); lo dicho,  en vulneración directa de instrumentos internacionales, la Carta Suprema del Estado y hasta del numeral 2 del artículo 16 del COIP que señala:

                 “Se aplicará la ley penal posterior más benigna, sin necesidad de petición, de preferencia sobre la ley penal vigente al tiempo de ser                                                         cometida la infracción o dictarse sentencia”.

 Aunque cueste creer, esta Guía de 30 páginas (que no tiene rango de ley ni fue aprobada por la Asamblea Nacional)  es la que los jueces ecuatorianos hasta la presente fecha aplican, arguyendo para esto, que demasiadas personas están saliendo de la cárcel por las regulaciones del COIP que, en ciertas conductas delictivas, redujo de manera importante las penas.

  1. Avanzando con las varias regulaciones anexas a la norma penal motivo del presente análisis, al haberse incorporado en uno de los capítulos del COIP la problemática de la violencia contra la mujer y los miembros del núcleo familiar (que se regulaba en una ley especial) y ser en consecuencia procesada como un delito común (con todas sus fases y audiencias), todo lo referente a medidas preventivas y de alejamiento de los agresores perdieron su carácter de inmediatez y por ende, obligaron al Consejo de la Judicatura, el 23 de septiembre del 2014,  a dictar el “Protocolo para gestión judicial y valoración en casos de violencia intrafamiliar”, que modificó gran parte de las directrices del tantas veces referido Código Orgánico Integral Penal.
  1. En el Suplemento del Registro Oficial No. 351 de 9 de octubre del 2014, se publicó  el “Reglamento para la concesión de indultos, conmutación o rebaja de penas”, por iniciativa de la Asesoría Jurídica del Poder Ejecutivo, entidad que detectó otro de los graves errores del COIP en lo concerniente a las leyes que derogó y cuyas regulaciones no se hicieron constar en su texto; una de ellas, la Ley de Gracia, que era la que permitía y reglamentaba el proceso para la concesión de indultos y rebajadas de penas al Presidente de la República.  En este reglamento que trastoca una vez más el principio de legalidad, se llega al extremo, entre otros,  de confundir flagrantemente lo que es un indulto con una amnistía.
  1. Abundando en las varias directrices que permitiesen una aplicabilidad aceptable y práctica del COIP, mediante la Resolución No. 257-2014, de 30 de octubre del 2014, el Consejo de la Judicatura, amplió la competencia y jurisdicción de jueces de garantías penales en varias provincias del país, violentando la premisa de que tanto la competencia como la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado nace, exclusivamente de la Ley.
  1.  Ya para el año 2015, los delitos contra la propiedad intelectual (de los que se debe indicar no contemplan protección alguna a la propiedad industrial) se incorporaron formalmente al COIP, a través de su primera reforma oficial que se publicó en el Tercer Suplemento del Registro Oficial No. 598 de 30 de septiembre, en la cual se incorporaron además agravantes en el caso de los delitos de tránsito y se corrigieron sendos errores tipográficos de varios de sus artículos. 
  1. En el mismo mes de septiembre del 2015 (en el curso de su primera semana), dentro del espacio denominado como “Sabatina”, en el cual todos los días sábados el Presidente de la República se dirige a la Nación, el Economista Rafael Correa hizo explícito el pedido a la Asamblea Nacional de que se reformara de manera inmediata el Código Orgánico Integral Penal, en lo relacionado con el delito de microtráfico de drogas, en vista de que, a decir del primer mandatario “fue un error bajar las penas”.

Este cambio se operativizó no por una reforma directa al COIP, sino por dos mecanismos diversos. El primero, a través de una Resolución del CONSEP  de 10 de septiembre del 2015, en la cual se disminuyó notablemente el  gramaje permitido para el consumo personal[17]; y, el segundo, por medio de un denominado como “Precedente jurisprudencial obligatorio” pronunciado por la Corte Nacional de Justicia, cuyo contenido central se resume en la conjunción de varios verbos rector y de circunstancias complementarias del delito de tráfico de sustancias prohibidas, con la finalidad de que las penas puedan acumularse y por tanto, no sea factible aplicar medidas alternativas a  la prisión preventiva, si así lo solicitan los procesados.           

Este precedente atrajo varia criticas, en vista de que el hecho de cambiar varios de los verbos rectores, nos coloca ante la creación de una nueva tipología que, sin motivación y competencia, entraba a regir aún en los casos iniciados antes de su expedición.

  1. Para concluir, no podemos pasar por alto un caso puntual, comentado también dentro de una “Sabatina” (a mediados del mes de octubre del 2015), por el cual un ciudadano que comercializó ilícitamente 40 litros de gasolina en una de las zonas fronterizas del país (cuya cuantía asciende a no más de 60 dólares americanos) fue condenado a cumplir una pena privativa de libertad de cinco años; pena que a criterio del Presidente Correa, fue por demás desproporcionada.

Frente a este criterio del representante de la Función Ejecutiva, en el curso de la “Sabatina”, se procedió a otorgarle al condenado un indulto (sin  observar, se entiende, siquiera el reglamento aprobado meses atrás, sino solo por una carta remitida por la hija del condenado al Economista Correa). Junto a esto, el lector debe conocer que nuevamente el Presidente exhortó a la Asamblea a una nueva reforma al COIP, en vista de la falta de proporcionalidad entre los delitos y las penas, lo que de suyo, jurídicamente hablando, necesitará también una revisión pormenorizada de la normativa de hidrocarburos y recursos naturales no renovables.

 

3.2 Remisión a normas extrapenales vigentes y las aún no creadas

Ya se advirtió que los varios tipos penales en blanco que se crearon en el COIP, redireccionaban a los destinatarios al conocimiento de leyes y hasta reglamentaciones extrapenales para lograr comprender de forma puntual la prohibición penal; sin embargo, la remisión nunca fue clara, menos explícita.

 

Mírese los siguientes ejemplos:

 

Art. 256.- Definiciones y normas de la Autoridad Ambiental Nacional.- La Autoridad Ambiental Nacional determinarn el inciso final del artñiculob 257bdel COIPente. hasta el dñia de hoy,epligro de extinsinal determinarña poara cada delito coná para cada delito contra el ambiente y la naturaleza  las definiciones técnicas y alcances de daño grave. Así también establecerá las normas relacionadas con el derecho de restauración, la identificación de los ecosistemas frágiles y las listas de las especies de flora y fauna silvestres de especies amenazadas, en peligro de extinción y migratorias

Estas definiciones y especificaciones técnicas así como la autoridad competente, hasta el día de hoy no han sido dictadas menos delimitadas.  Lo propio se observa en el  evento del derecho de restauración de la naturaleza (como pena conexa a la privación de libertad), que según el inciso final del artículo 257 del COIP “se regulará a futuro por parte de la autoridad competente

Es en este punto, en el que precisamente la descodificación encontraría cabida, en tanto y en cuanto la dispersión normativa y la vasta extensión de leyes especiales coloca a sus operadores a una imposibilidad de conocimiento de todo el ordenamiento jurídico un país[18], que desde  nuestro punto de vista, debe ser cuidadosa y restrictivamente tratada cuando estamos frente a leyes penales, dado que es un derecho fundamental el conocer qué se prohíbe en un Estado, para solo así, estar al tanto de la antijuridicidad de las acciones u omisiones que el legislador considera merecerán la imposición de una pena.

Aún en la caso de los tipos penales en blanco, cuya aplicabilidad a un caso concreto requiere de una remisión a otros preceptos normativos para la aprehensión completa del sentido, contenido y alcance de la conducta prohibida, no es legítimo menos legal, depender de regulaciones no creadas aún, ni mucho menos sostenerse en un reenvió genérico y/o inexacto, en vista de que se podría pensar que, a más de violentarse el principio de legalidad, entendido como la necesidad de contar con una lex scripta, lex certa, lex previa y lex stricta, también se quebrantaría el principio de separación de poderes: se estaría habilitando al poder ejecutivo y otras autoridades a instituir prohibiciones de carácter penal, lo que está reservado única y exclusivamente a la función legislativa.

Este asunto ha sido tratado verbi gratia por parte del  Tribunal Constitucional Español[19], mismo que ha validado la constitucionalidad de las leyes penales en blanco, pero siempre y cuando exista en la ley penal un reenvío expreso; se verifique la concordancia en el bien jurídico que se busca proteger; y, la ley remitente sea la que contenga la sanción punitiva.

Enrique Bacigalupo[20], nos ilustra con el criterio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo español que, respectivamente, ha señalado:

 

“(…) son leyes penales en blanco aquellas cuyo supuesto de hecho debe ser completado por otra norma producida por una fuente jurídica legitima[21]

“(…) la utilización y aplicación judicial de leyes penales en blanco [es constitucional], siempre que se dé la suficiente concreción para la conducta calificada de delictiva y que quede suficientemente precisada en el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, resultando así salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente contaminada[22]

Y aunque debe decirse que no existe un criterio unánime entre la validez o no de las leyes penales incompletas, nos permitimos citar al jurista Hassemer, quien sostiene que, si el legislador no logra expresarse con suficiente precisión como para que el marco semántico de los conceptos que emplea sea claro, sin lugar a dudas coloca a la función judicial en el lugar que, conforme con la división de poderes, le está reservado a él.

Entonces, en estos tipos penales, el funcionamiento propio de la división de poderes se trastoca, toda vez que se comprueba una confusión en la separación de las respectivas funciones legítimas: uno de los poderes ocupa el campo del otro, sin que se sepa con exactitud dónde están los límites. “Estos límites son, en buena medida, construcciones del lenguaje; con el lenguaje tiene éxito o fracasa una parte de la división de poderes[23]

Para concluir con este apartado y tomando en cuenta el esbozo que se ha efectuado de las directrices propias de la técnica legislativa penal y las varias manifestaciones de normas que carecen de taxatividad, hacemos hincapié en la responsabilidad del legislador de brindar un objeto de regulación que permita llegar a resultados interpretativos sistemáticamente adecuados, para que la propia ley penal no de paso al abuso de regulaciones ilegítimas.

Se debe tener muy presente además que el segundo nivel de acción del Derecho Penal, en el cual se verifica por excelencia la labor interpretativa, requiere del suministro de principios y reglas que estén sujetos a determinados condicionamientos, pues “de la técnica legislativa depende esencialmente la efectividad de la función de garantía de la ley penal[24],  por ello se ha dicho que el Estado de Derecho ha de preferir construir los tipos penales mediante el uso de conceptos fácticos,  ya que en ellos la actividad judicial es puramente intelectual de comprobación y subsunción de hechos, en donde la aplicación de las reglas de la lógica las dotan de objetividad.

3.2 Reformas improvisadas, ciencia de la legislación y el  principio de legalidad penal

Como se ha intentado exponer en estas páginas, sea que desde el discurso político la creación o unificación de normas se muestre como la solución a los conflictos sociales, sea que los legisladores asuman que mientras más leyes se producen se justifica de mejor manera su representación popular o, hasta se pregone la producción normativa como un ansiado cambio de paradigma o del status quo; no cabe duda que poca atención se ha brindado a lo que Carlos Ramos llama como la “perfección técnica de los códigos”, que por un lado o “exhiben una pobreza a menudo exasperante para el jurista”, o por otro, Irrumpe en el lenguaje legislativo la jerigonza de expertos sin formación jurídica, que desarrollan modalidades expresivas y sintácticas ignoradas por el codificador, conexas con el léxico particular de la materia regulada[25]

En el campo penal, por la exigencia de la reserva estricta de ley, es decir, la creación de verdaderos mandatos de certeza, sea mediante una codificación, o una simple reforma legislativa, el órgano estatal respectivo está en la obligación de crear normas taxativas y de fácil comprensión para los destinatarios, sean éstos los individuos de una sociedad o las autoridades de la Función Judicial; mandato que, en las épocas actuales, se enfrenta cada vez más a injustificadas flexibilizaciones, ora por la proliferación de fórmulas oscuras e inteligibles, por la creación de leyes meramente simbólicas o, por las modalidades de interpretación cada vez más insuficientes de los tribunales de justicia.

Mírese que Eugenio Sarrabayrouse, basado en los aportes de Brenna, ya lo hace notar cuando cita a las leyes penales de “coartada” o de “crisis”, que buscan únicamente demostrar la existencia de un legislador diligente, cuyo propósito es tranquilizar al pueblo y mostrar una aparente capacidad de acción en la actual sociedad de riesgos[26]; sin embargo, dice, todo este maremágnum de normas penales, en especial en los últimos cuarenta años, está propiciando que las miradas se centren en los postulados de la teoría de la legislación, en especial en dos sentidos:

a) El examen de las consideraciones jurídico-políticas y teóricas en relación a la decisión de legislar y de cómo producir normas correctas, efectivas y completas; y,

b) El desarrollo de reglas identificadas con la configuración de leyes, su estructura, el lenguaje adecuado, etcétera[27].

Tomando estas ideas, Sarrabayrouse propone que los jueces penales no elijan cualquier interpretación, sino una que conglobe a la legalidad de los delitos y las penas con los lineamientos que emanan del principio del in dubio pro reo (vinculado al principio de culpabilidad o reproche).

Para Sarrabayrouse, ambos principios suministran la protección necesaria a las personas que se someten al poder punitivo del Estado, en especial cuando existe una disputa entre interpretaciones concurrentes (que eliminan la certeza de la ley penal), y por tanto, requieren se habilite y de forma real, una resolución a favor de la persona procesada; y lo que es más,  añadir el in dubio pro reo armónica y coherentemente con el principio de legalidad, constreñirá la actividad de la interpretación normativa, hacia la observancia de un Derecho Penal limitado y sobre todo racional [28]

Lo expuesto y sin que se pierda de vista la importancia de la correcta creación de las leyes penales, se traduce en lo precisado por el jurista alemán Jescheck[29], para quien la idea básica del principio de legalidad reside en que el castigo no depende de la arbitrariedad de los órganos de la jurisdicción penal, sino que debe estar fijado por el legislador legitimado democráticamente. De este modo, este principio es una fuente de seguridad jurídica para todos y consigue establecer un enlace entre los tribunales y los juicios de valor que el legislador tuvo al momento de crear las normas: leyes que deben ser redactadas de la manera más exacta posible, para garantizar la unidad e igualdad de la aplicación del Derecho.

Precisamente para la eficacia de la función garantista de la ley penal, la técnica legislativa juega un papel esencial, más en los sistemas como el nuestro, en que se prohíbe expresamente la interpretación extensiva y analógica de las normas penales; debiendo tener en cuenta que el principio de legalidad no sólo se refiere a los presupuestos de la punibilidad, sino también a las consecuencias jurídicas que amenazan al autor.

No está por demás indicar que la técnica legislativa, según los parámetros contenidos por ejemplo en la técnica alemana de las “Checklisten”[30], se halla constituida por el conjunto de principios redactados en forma de cuestionario que deben aplicarse desde el inicio de la redacción de un proyecto legislativo, con el propósito de incrementar la eficacia de las normas partiendo para esto, del establecimiento de criterios más estrictos sobre la necesidad real de nuevas disposiciones normativas, sin dejar de lado la repercusión en los ciudadanos, últimos de quienes se deberán tomar en cuenta, al menos, los siguientes niveles:

 

  1. Comprensibilidad: El contenido esencial de las disposiciones normativas debe ser entendible y aprehensible para sus destinatarios.
  2. Aceptación: Aunque no se podría pretender que los destinatarios de la norma estén siempre de acuerdo con ella, como criterio general, deben tener la convicción de que la regulación tiene sentido, no es contradictoria y es necesaria.
  3. Previsibilidad y estabilidad normativas: Este nivel debe ser pormenorizadamente analizado, toda vez que las normas que se ven sujetas a constantes modificaciones y reflejan la falta de uniformidad en su aplicación, lesionan la necesidad de orientación que sienten los destinatarios de la norma y la previsibilidad y confianza en el Derecho.
  4. Minimización en la imposición de cargas a los afectados: El órgano legislador debe considerar que todo tipo de imposición de deberes y cargas no deben comportar a los afectados deberes de aportación de información excesivos ni complicadas gestiones burocráticas.

Por lo dicho es que a criterio del profesor Wolfang Schöne[32], se requiera seguir de modo técnico los postulados propios de la Teoría General del Delito (conducta, típica, antijurídica y culpable) para que así la construcción del hecho punible y el correlativo programa de subsunción, no se agote en la redacción apropiada de la tipicidad (elemento objetivo y subjetivo), sino que las leyes penales deban estar en plena concordancia con las causas de justificación, excusas legales absolutorias y causas de exculpación que lo conforman, debiendo también distinguirse claramente las tipologías de resultado dolosas, los hechos punibles de acción tentados, aquellos conocidos como de omisión dolosa y cuasi dolosa, así como los delitos de omisión negligente o culposa.

Entonces, en términos generales, cuando se elabore una ley penal[33] y  de tipo objetivo y subjetivo se trate, el órgano legislador debe ponderar -junto a la realidad fáctica que busca prohibir y sancionar-, lo siguiente:

a)    Tipo objetivo: La producción de un resultado y/o peligro concreto de un bien jurídico protegido, el objeto de protección, el resultado no deseado, la expresión de causalidad, la modalidad de acción; y, los elementos objetivos del autor, de ser el caso.

b)   Tipo subjetivo: El dolo o la culpa del hecho, entendidos como el lado intelectual o cognitivo (representación de las circunstancias posibles, el control del resultado) con sus diferentes fases volitivas (la representación de las circunstancias como seguras: dolo directo de primer o segundo grado, culpa grave, etcétera).

En un segundo momento, al crearse normas que expresamente excluyan la antijuridicidad, se aplicará la técnica del cuestionamiento fáctico versus el juicio de valor.

Por ejemplo: ¿Hay situación  de conflicto?, ¿Idoneidad y finalidad de la acción u omisión típicas para la solución del conflicto?, ¿Hay pleno conocimiento del conflicto?, ¿Necesidad de acción u omisión?, ¿Existe una medida menos gravosa?, ¿Es plausible la proporcionalidad del bien sacrificado con el bien salvado?, ¿Sería adecuado una eliminación total de la punibilidad por el hecho punible consumado?, ¿Qué ocurriría en una representación errónea de la situación de justificación?

Lo propio debe ser considerado en el nivel de reprochabilidad del sistema penal, pero con preguntas que permitan dilucidar la capacidad de motivarse del sujeto activo según la norma violada y/o el conocimiento de su antijuridicidad.

En conclusión, el principio de legalidad o de reserva de ley, permitirá que el legislador muestre de forma clara ante los ojos de los destinatarios de las normas penales, los límites de espacio libre de penalidad, a fin de que pueden orientar de tal modo su conducta (acción u omisión).

Esta exigencia de la óptima determinación de las normas jurídicas conminatorias, emana directa e inminentemente del principio del Estado de Derecho, toda vez que la amenaza de la pena, permite prever la conducta que el legislador ha penalizado y, la exigencia de la determinación del tipo, se erige como un hilo conductor para la técnica legislativa.[34]

IV. CONCLUSIONES

La motivación de esta disertación académica partió ante todo de la poca cantidad de trabajos que intentan satisfactoriamente vincular la teoría de la codificación y descodificación, con la teoría de la legislación y el Derecho Penal; esto, a la luz de la crisis de la legalidad en el Derecho Penal posmoderno, que exige un urgente replanteo de las técnicas de elaboración y de interpretación de las normas, para que las mismas puedan entenderse válidas y eficaces, por ende, justas.

Entre las conclusiones más sobresalientes se obtienen las siguientes: 

  • La actual dispersión normativa, propia de las sociedades modernas y la complejización de las relaciones sociales, obliga a replantearse la reducción del estudio de la ciencia jurídica a los preceptos que forman parte de un solo cuerpo normativo.
  • Si bien la codificación respondió en su momento a la unificación de las varias regulaciones de una materia concreta y hasta permitiese el diseño de principios generales e instituciones que han demarcado básicas reglas de convivencia, no es factible en las épocas actuales reducir el estudio del Derecho a un Código, ni mucho menos asumir que una codificación por si sola, soluciona en el caso penal, los índices de criminalidad. 
  • El Ecuador, a través de un discurso político, que pretendió legitimar un acto fundacional de un supuesto cambio de paradigma, se equivocó al unificar los tres niveles de acción del Derecho Penal, para lo cual, a más de no afrontar de manera técnica la descodificación de las nuevas realidades que precisan de remisiones a otras normativas (tipos penales en blanco),  tampoco reparó en la elemental técnica que se debe emplear al momento de llevar a la práctica el principio de legalidad.
  • El resultado es, una descodificación no armónica, menos apropidada y  que nace paradójicamente de una codificación, por demás apresurada y ligera. No se olvide que el proceso de codificación no debe entenderse concluido con la mera aprobación del texto, sino que continúa con una vigencia real del mismo, que en el caso del COIP, más allá de las varias reformas que requiere y que ya se están dando, solo puede ser aplicado por medio de regulaciones y aclaraciones infralegales, que desnaturalizan toscamente el derecho fundamental proveniente del aforismo del nullum crimen nulla poena sine lege previa
  •  En el área penal, muy a pesar del ineludible proceso de descodificación, el principio de legalidad no puede ni debe dejar de ser la directriz que legitima el poder de punición, en especial si lo que se propende es respetar un modelo garantista que busque obtener el máximo grado de limitación del poder punitivo del Estado y la consecuente tutela de la persona contra la arbitrariedad de los poderes públicos.  
  • No en vano, si tomamos el llamado como principio de estricta legalidad desarrollado por el profesor Ferrajoli, resulta ineludible el empleo de una técnica legislativa dirigida a excluir las regulaciones que giren en torno a personas, a su personalidad o a su status; para dar paso a reglas de comportamiento que establezcan una prohibición de una acción u omisión imputable a la culpa del autor; por esto es que las leyes penales no puedan ni deban recoger cualquier hipótesis indeterminada de desviación.
  • Desde nuestro punto de vista, es de tal importancia la construcción objetiva de las normas penales, que ese lenguaje contenido en la respectiva tipología, es precisamente el que dotará al operador de justicia de un marco en el cual se puedan comprobar situaciones convalidables o invalidables, sustraídas lo más posible del error y/o del arbitrio jurisdiccional.No se pase por alto que la ley penal es la única que, al estar estrechamente vinculada con la libertad de las personas, esté obligada a vincular así misma no solo las formas, sino también los contenidos de los actos que la aplican. 
  • Y, asumiendo sensu contrario que el órgano creador de las normas no respeta el sentido material de la ley penal y crea tipologías incomprensibles para sus destinatarios, deberemos acudir al estudio descriptivo de dos de los elementos de la teoría del delito, donde se caracterice, en primer término, la ausencia de taxatividad de la tipicidad y, en un segundo momento y siempre y cuando la tipicidad sea aparente y no logre subsumirse en una verdad, la existencia de la figura del error de prohibición invencible, que elimina cualquier posibilidad de efectuar un juicio de reproche. 
  • Como resultado de lo referido en las líneas precedentes, es que se pueda atestiguar que el intérprete del Derecho se refiera al contenido normativo de una ley, pero siempre en relación al caso en que se debe aplicar y,  para esto, tiene que admitir que las circunstancias son cambiantes y que la función regulativa de la norma tiene que adaptarse a la época actual, más allá de la intención de los creadores de la ley.
  • Por la razón arriba expuesta, el acto de emisión lingüística que representa la norma penal, para que motive de forma eficaz a las personas, debe expresarse en un lenguaje compartido por todos quienes integran una sociedad concreta, es decir, contener un lenguaje comprendido por el receptor del mensaje.

 

Ma. Paulina Araujo Granda

 

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[1] GUZMÁN, Alejandro, La Codificación del Derecho, Conferencia pronunciada en la cátedra de Derecho Civil de los profesores Gonzalo Figueroa Y. y César Parada G., Universidad de Chile, mayo de 1983., referencia: 10 de noviembre del 2015, disponible en World Wide Web: http://www.rdpucv.cl/index.php/rderecho/article/view/115/106

[2] ALBÁN GÓMEZ, Ernesto, Manual de Derecho Penal ecuatoriano. Parte General, 7a. Edición, Colección Profesional Ecuatoriana, Ediciones Legales, 2009, pp. 67 y 68

[3] Después de la llamada codificación de 1971, el Código Penal de 1938 entre sus tantas reformas, entre las más emblemáticas tuvo a las siguientes: Registro Oficial No. 159, de 5 de octubre de 192: se agrega, a continuación del Art. 239, el delito de uso indebido de uniformes militares; Registro Oficial No. 480, de 25 de enero de 1974,  se añade, luego del Art. 363, el delito de especulación de alimentos; Registro oficial No. 705, de 19 de diciembre de 1974, se reforma el Art. 160 y agregado de varios artículos, relativos a los delitos de terrorismo y sabotaje; Registro Oficial No. 337, de 16 de mayo de 1977, el Art. 369 de la Ley Orgánica de  Administración Financiera y Control, reforma los Arts. 257, 258 y 259 (delito de peculado); Registro Oficial No. 621, de 4 de julio de 1978, mediante un Decreto Supremo, se aumentó la severidad de las penas y se estableció la acumulación de las mismas sin límite alguno; Registro Oficial No. 714, de 20 de noviembre de 1978, se agregaron dos artículos a continuación del Art. 575, sancionando a quienes invadían tierras o negociaban con ellas; Registro Oficial No. 769, de 8 de febrero de 1979, se crea el título de los delitos relativos a la discriminación racial; Registro Oficial No. 511, de 10 de junio de 1983, despenaliza el adulterio; Registro Oficial No. 260, de 29 de agosto de 1985, se crean nuevas formas del delito de peculado y del delito de enriquecimiento ilícito; Suplemento del Registro Oficial No. 22, de 9 de septiembre de 1992, se agregan dos artículos a continuación del Art. 114, en relación a las personas detenidas que no habían sido sentenciadas; Registro Oficial No. 253 de 12 de agosto de 1999, agregó tres incisos al Art. 422, en relación a las empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones; Registro Oficial No. 347, de 27 de diciembre de 1999, se añadió un artículo innumerado a continuación del Art. 575 estableciendo el delito de no pago del precio mínimo fijado para la caja de banano de exportación; Registro Oficial No. 2, de 25 de enero del 2000, se agregaron tres capítulos referentes a delitos contra el patrimonio cultural, el medio ambiente y contravenciones ambientales; Registro Oficial 635, de 7 de agosto del 2002, sustituyó y dolarizó la cuantía de las multas; Registro Oficial No. 716, de 2 de diciembre del 2002, reformó los Arts. 343 y 563 y agregó el Art. 440B, introduciendo sanciones a nuevas prácticas de tráfico ilegal de migrantes; Registro Oficial No. 43, de 23 de junio del 2005; Registro Oficial No. 43, de 23 de junio del 2005, en donde consta la tipificación de delitos de explotación sexual de menores de edad, delitos de trata de personas y de extracción tráfico ilícito de órganos;  Suplemento del Registro Oficial No.  170, de 14 de septiembre del 2007, agregó un capítulo al Título IV, que tipificó los delitos relativos a la comercialización ilícita de combustibles derivados de hidrocarburos. Para el año 2010, se incorporaron al Código Penal los delitos de función de los funcionarios de las Fuerzas Armadas (Militares y Policías), en razón del principio de unidad jurisdiccional.

[4] FRONTERA, Juan Carlos,  Descodificación civil argentina - Primeras Reflexiones-, Centro de Investigaciones Sociojurídicas, Facultad de Derecho de la Universidad de Manizales, octubre 2009, p. 94, disponible en World Wide Web:

http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:h9mQPxq3_88J:dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/3267531.pdf+&cd=3&hl=es-419&ct=clnk&gl=ar Además: FRONTERA, Juan Carlos, La Codificación frente a los paradigmas del Siglo XXI, Asignatura de los cursos intensivos para el Doctorado, Universidad de Buenos Aires, 25-29 septiembre del 2015.

[5] HURTADO, Osvaldo, Las costumbres de los ecuatorianos, Editorial Planeta del Ecuador, Quito, 2008, pp. 75-80.

[6] El historiador ecuatoriano Enrique Ayala Mora, al referirse al primer periodo Republicano, señala que aunque la independencia significó una ruptura de tipo político para el país, muchos de los rasgos de la sociedad colonial pervivieron más allá de la fundación de la República, como por ejemplo, se mantuvo la exclusión de la mujer de la vida política, así como los elementos aristrocratizantes continuaron modulando y guiando las relaciones sociales, la cultura y la ideología. Cfr. AYALA MORA, Enrique, Resumen de la Historia del Ecuador, Corporación Editora Nacional, Quito, 1995, pp. 72 y 73

[7] Ibíd. pp. 132 y 133

[8] Cfr. ORTON, James, The Andes and The Amazon, New York, Harper & Brothers Publishers, 1870, p. 68, Cit. por HURTADO, Osvaldo, Ob. Cit. p. 134

[9] Cfr. HASSAUREK, Friedrich, Cuatro años entre los ecuatorianos, Quito, Abya Yala, 1997, p. 152 y 247, Cit. por HURTADO, Osvaldo, Ob. Cit. p. 135

[10] Publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 180, de 10 de febrero del 2014. En virtud de su Disposición Final, entró en plena vigencia el 10 de agosto del 2014 (180 días contados a partir de su publicación)

[11] Art. 336.- Rebelión.- La persona que se alce o realice acciones violentas que tengan por objeto el desconocimiento de la Constitución de la República o el derrocamiento del gobierno legítimamente constituido, sin que ello afecte el legítimo derecho a la resistencia, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años. La persona que realice uno o varios de los siguientes actos, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años: 1. Se levante en armas, para derrocar al gobierno o dificultar el ejercicio de sus atribuciones. 2. Impida la reunión de la Asamblea Nacional o la disuelva. 3.Impida las elecciones convocadas. 4. Promueva, ayude o sostenga cualquier movimiento armado para alterar la paz del Estado.

[12] Por ejemplo la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Sentencia de 30 de mayo de 1999 (Serie C. No. 37), en el caso Castillo Petruzzi y otros versus Perú, señaló que: “121 (…) en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las  conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata se establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad.  Normas como las aplicadas en el caso que nos ocupa, que no delimitan estrictamente las conductas delictuosas, son violatorias del principio de legalidad establecido en el artículo 9 de la Convención Americana” Cfr. Además la sentencia de la CIDH, de 2 de febrero del 2001, dentro del caso Baena y otros versus Panamá (Serie C, No. 72)

[13] RAMOS NÚÑEZ, CARLOS, Codificación, tecnología y posmodernidad: La muerte de un paradigma, 2ª edición, Legisprudencia.pe, Perú, 2014, p. 31

[14] IbA pesaradas acionalla teconologCicas de la naturaleza humanarmier le lemeneto de la culpabilidad)os propiacdos por la teconologCíd., p. 33

[15] Ibíd., p. 36

[16] Art. 120.- Deberes y atribuciones de la Asamblea Nacional.- La Asamblea Nacional tendrá las siguientes atribuciones y deberes, además de las que determine la ley: (…)  6. Expedir, codificar, reformar y derogar leyes, e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio” (Las negrillas son mías)

[17] Por ejemplo en el caso de la marihuana, de 300 gramos permitidos, se los redujo a un máximo de 20 gramos y, en el caso del clorhidrato de cocaína, de 50 gramos, se lo disminuyó a un máximo de 1 gramo.

[18] Ibíd., p. 47

[19] Por citar un ejemplo, véase la sentencia STC 82/2005, de 6 de abril del 2005, la que en relación a la reserva de ley orgánica prevista en el art. 81.1 de la Constitución española de 1978, señaló: “(...) debe precisarse que el precepto cuestionado no vulnera el art. 81.1 CE, al cumplir la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, de contrabando, los requisitos que venimos exigiendo para las llamadas "leyes penales en blanco", a saber: Que el reenvío normativo exista de forma expresa (lo que tiene lugar en los arts. 1.1.4, 3. 2. b y 3.3 de la citada Ley Orgánica 7/1982). Que el reenvío esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal... Y que la norma orgánica remitente contenga, además de la pena, el núcleo esencial de la prohibición (...)”

[20] BACIGALUPO, Enrique, “La problemática constitucional de las leyes penales en blanco y su repercusión en el Derecho penal económico”, en Derecho penal económico, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, pp. 52-64

[21] STS del 20/9/90

[22] STS 127/90

[23] HASSEMER, Winfried, Crítica al Derecho penal de hoy, traducción de Patricia S. Ziffer, Buenos Aires, 1995, p. 20.

[24] JESCHECK, H-H y WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho Penal Parte General, traducido por Miguel Olmedo Cardenete, Editorial Comares, Granada, 2002, p. 21

[25] RAMOS NÚÑEZ, Carlos, Ob. Cit., pp. 50 y 51

[26] Cfr. BRENNA, El ordenamiento de las leyes, Revista electrónica de Teoría y Práctica de la Elaboración de Normas Jurídicas No. 1, 2004, disponible en World Wide Web: www.Derecho.uba.ar/revistaceenji. Cit. por SARRABAYROUSE, Eugenio C., La crisis de la legalidad, la teoría de la legislación y el principio in dubio pro reo: Una propuesta de integración, en La crisis del principio de legalidad en el nuevo Derecho penal: ¿decadencia  o evolución?, Juan Pablo Montiel (ed.), Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2012, p. 36

[27] SARRABAYROUSE, Eugenio C., “La crisis de la legalidad, la teoría de la legislación y el principio in dubio pro reo: Una propuesta de integración”, en La crisis del principio de legalidad en el nuevo Derecho penal: ¿decadencia  o evolución?, Juan Pablo Montiel (ed.), Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2012, pp. 37-39

[28] Ibíd., p. 51 y 54

[29] JESCHECK, H-H y WEIGEND, Thomas, Ob. Cit., pp. 136-137.

[30] e. Checkliste -n (sustantiv) – die Checklisten: recordatorio / lista de embarque. Acerca de la técnica legislativa de las Checklisten: Cfr. FRICKE, P. und HUGGER, W., 1980, Test von Gesetzentwurfen, Tail 2, Experimentelle Methoden zur Unterstützung der Rechtsetzungspraxis, Band. 1, Bericht, Speyer, Speyer Forschungsberitchte 12; y, CASALS, M.M., La Técnica de las Checklisten, p. 255 y ss.

[31] Cfr. ARAUJO GRANDA, María Paulina., 2012, “Acerca del sentido y alcance de la técnica legislativa y las nuevas formas de criminalidad en el Ecuador”, en Revista “ratiodecidendi”, edición especial de Derecho Penal, dirigida y coordinada por André Benavides, editora jurídica Cevallos, Quito, 2012, pp. 61-85

[32] SCHÖNE, Wolfang, Técnica Jurídica en material penal, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, pp. 72-105.

[33] Entendida como una ley penal preceptiva: aquellas que contienen algún precepto sancionado con la amenaza de una pena.

[34] Cfr. MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz, Derecho penal. Parte general, Teoría general del derecho penal y estructura del hecho punible, Tomo I, traducción de la 7ª edición alemana por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 158 y ss.