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Artículos Jurídicos de aporte a la colectividad

Artículo El Principio de estricta legalidad de Ferrajoli y la construcción e interpretación de leyes penales

Análisis del principio de estricta legalidad propuesto por el Prof. Luigi Ferrajoli  y la consecuente construcción e  interpretación de las leyes penales

 

María Paulina Araujo Granda

 

I. INTRODUCCIÓN

 

Hacer referencia en términos generales al principio de legalidad propuesto por el profesor Ferrajoli, nos remite a los postulados de su modelo garantista, mismo que, construido bajo las ideas de la tradición ilustrada y liberal, pretende obtener el máximo grado de limitación del poder punitivo del Estado y por ende, la tutela de la persona contra la arbitrariedad.

 

Para el Profesor Ferrajoli entonces, será menester que se identifiquen dos elementos sustanciales en el Derecho Penal. El primero, rotulado como la definición legislativa, tiene que ver con las “garantías penales” y el tratamiento de del convencionalismo penal y la estricta legalidad; y, el segundo elemento, delimitado por el cognoscitivismo procesal y por la estricta jurisdiccionalidad, se construye gracias a la observancia de las “garantías procesales” frente a una desviación punible.[1].

 

El presente aporte académico intentará justificarse en el análisis de la estricta legalidad dentro del esquema de la definición legislativa, a través de una referencia a su carácter formal o legal (definición de la desviación o principio de mera legalidad, que está dirigido a los jueces) y, un estudio detallado del sentido, contenido y alcance de su carácter empírico o fáctico, último que, a partir de la definición de las hipótesis que giran en torno a la desviación legalmente delimitada, se subsume en lo que el profesor Ferrajoli llama como principio de absoluta reserva de ley o de estricta legalidad, que compele de suyo al legislador para la creación de normas taxativas y precisas.

 

Con estos antecedentes, se buscará suministrar al lector ideas precisas en relación a la importancia que toma dentro de un Estado de Derecho, no solo la creación de normas penales regulativas y no constitutivas, en otras palabras, normas que sean el fiel reflejo de la superación del sustancialismo penal (confusión entre Derecho Penal y Moral), sino además al papel trascendental de la interpretación de las leyes penales por parte de los órganos de administración de justicia, la que junto a la exégesis gramatical, deberá constatar la existencia del comportamiento empírico, la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico y, la subsecuente culpabilidad del sujeto activo.

 

II. DESARROLLO

 

2.1.1 Principio de estricta legalidad: Leyes regulativas en un esquema de convencionalismo penal

 

El principio de estricta legalidad a decir de Ferrajoli, se propone como una técnica legislativa dirigida a excluir las regulaciones que giren en torno a personas, a su personalidad o a su status; para dar paso a reglas de comportamiento que establezcan una prohibición de una acción u omisión imputable a la culpa del autor. Dicho de otro modo, las leyes penales no pueden recoger cualquier hipótesis indeterminada de desviación (como por ejemplo aspectos tachados como inmorales o antisociales o aquellos conectados a la maldad del delincuente), sino únicamente conductas empíricas determinadas, exactamente identificables y adscribibles a la posibilidad de reproche al agente de la infracción[2].

 

Normas elaboradas de esta manera, permitirían demostrar la vigencia del conocido como convencionalismo penal, que implica la necesaria separación entre el Derecho y otros criterios extrajurídicos de calificación o valoración, últimos que al fin de cuentas permitirían discriminaciones arbitrarias y limitarían de modo ilegítimo la esfera de libertad de todas las personas[3].

 

Piénsese por ejemplo insertos en una ley penal términos como “peligroso”, “delincuente habitual” o “individuo de tendencias delictivas”, propiciarían una subjetivación de las regulaciones conductuales y trastocarían el telos del Derecho Penal, que no es otro que el sancionar hechos y no, personalidades.

 

La estricta legalidad supone pues, imponerse ante el sustancialismo penal, en vista de que éstepersigue a la persona no por lo que ha hecho o dejado de hacer,  sino por lo que es; es decir, habilita el ius puniendi partiendo de un estigma estructurado en base a meras percepciones subjetivas y completamente maleables, obteniéndose como resultado al final de un proceso judicial, la declaración no de una verdad fáctica y debidamente probada, sino de una decisión respecto a valores inciertos.

 

Como se observa, es de tal importancia la construcción objetiva de las normas penales, que ese lenguaje contenido en la respectiva tipología, es precisamente el que dotará al operador de justicia de un marco en el cual se puedan comprobar situaciones convalidables o invalidables, sustraídas lo más posible del error y/o del arbitrio jurisdiccional; no en vano, el profesor Ferrajoli defiende la premisa de que las leyes penales sean exclusivamente regulativas [de conductas] y no constitutivas, de manera que, junto a la calificación lógica de un comportamiento como permitido, obligatorio o prohibido, se condicione la consecuencia punitiva a la correspondiente producción de los efectos jurídicos previstos en la misma ley[4].

 

Dentro de este plano legal descrito en los párrafos precedentes, nos colocamos en un nivel de decidibilidad en abstracto, que en el caso de la conducta que se busca tenga relevancia penal, se circunscribiría en dos cuestionamientos: ¿Cómo y cuándo prohibir?;  en otras palabras, en la identificación de los intereses que justifican la tutela penal de unos comportamientos y no de otros[5].

 

Esta selección de acciones u omisiones que configurarán a los varios tipos penales, a criterio del Profesor Ferrajoli, no puede partir de una simple ponderación -según la tradición positivista- de la legitimación externa (juicio de valor o de deber ser) y la legitimación interna (derecho positivo, el Derecho como es), habida cuenta que arribaríamos al equívoco de considerar únicamente la validez de una norma cuando ésta se identifique con la forma del acto normativo de producción; dejándose de lado las necesarias valoraciones del significado o contenido normativo de las leyes que, en los modernos Estados constitucionales de Derecho, ineludiblemente debe concordar con el deber ser establecido en normas superiores[6].

 

Mírese como en estados absolutos o totalitarios en los cuales el poder soberano equivalía al poder de legislar, existieron leyes formalmente válidas, a pesar de ser manifiestamente injustas.

 

En este hilo de ideas, resulta ineluctable indicar que la legitimidad jurídica formal o externa (vinculada con la vigencia de la ley y por tanto ser una cuestión propia de la teoría del Derecho) debería ir de la mano con la legitimidad jurídica sustancial o interna (que tiene que ver con la validez, conforme los postulados de la Filosofía del Derecho) para estar ante un ordenamiento jurídico que limite de forma adecuada el poder punitivo del Estado.

 

De ahí que si se llega al punto de que una ley no respeta las condiciones formales para ser aprobada, querrá decir que no está vigente y por tanto es inexistente; en cambio, cuando se revele el incumplimiento de las condiciones sustanciales o internas, tendremos una norma que, a pesar de su vigencia, no es válida[7].

 

Recogiendo lo más importante de los párrafos precedentes, el principio de estricta legalidad, que equivalente a la definición legal de delito, precisará para que el legislador cree normas válidas, que se coloquen todos los elementos de la conducta prohibida de forma taxativa, sin ningún tipo de reenvío a parámetros extralegales, de modo que la norma en sí misma faculte la verificabilidad y refutabilidad empírica de las hipótesis de delito.

 

A  propósito de esto,  Ferrajoli dice:  

 

            “Mientras el principio de mera legalidad [equivalente a la mera reserva de ley] al enunciar                  las condiciones de existencia o vigencia de cualquier norma jurídica, es un principio general              del derecho público, [en cambio] el principio de estricta legalidad [o principio de absoluta                   reserva de ley], en el  sentido que se le ha asociado (…)  que condiciona la validez de las                 leyes vigentes a la taxatividad de sus contenidos y a la decidibilidad de la verdad  jurídica                 de sus aplicaciones, es una garantía que se refiere sólo al derecho penal[8]

 

Así pues, la ley penal es la única que al estar estrechamente vinculada con la libertad de las personas (sea para elegir qué postura adoptar la ante norma o, para evidenciar el efecto de la pena), esté obligada a vincular así misma no solo las formas, sino también los contenidos de los actos que la aplican.

 

En definitiva,  el principio de mera legalidad (relacionado con la irretroactividad de las leyes penales)  traducido en el aforismo nullum poena, nullum crimen sine lege, se limitará a exigir que los presupuestos de las sanciones estén establecidos con anterioridad por un acto del órgano legislador; mientras que el principio de estricta legalidad – como corolario de la prohibición de analogía (nulla lex poenalis sine damno, sine actione) deberá contener referencias empíricas que permitan su aplicación en proposiciones verificables y presuponga por consiguiente, la materialidad de la acción, la lesividad del resultado y la culpabilidad de la persona.

 

Ambos principios, al expresarse conjuntamente, sostienen el esquema central del garantismo penal, que no es otro que la imposibilidad de configurarse un delito y de aplicarse una pena, sin la existencia previa de una ley válida (nulla poena, nullum crimen sine lege valida)[9]

 

Ahora bien, retomando la idea del cómo y cuándo prohibir conductas a través de las regulaciones penales, resulta imperioso hacer una remisión directa a los principios de necesidad (nulla poena sine necessitate) y de lesividad de los bienes jurídicos[10], los que congloban la exigencia racional y expectativa de la operatividad del Derecho Penal, que es la de imponer prohibiciones y penas tan solo a las conductas más graves y lesivas para terceros, lo que excluirá por ejemplo, a los “comportamiento meramente inmorales” o a los “estados de ánimo pervertidos, hostiles o, incluso, peligrosos[11]

 

En lo que tiene que ver con los bienes jurídicos que merecen ser tutelados por el Derecho Penal, es necesario indicar que, aunque la ciencia penal se ha esforzado por dotarles de un fundamento objetivo, los tiempos actuales nos han colocado en una apertura bastante amplia que supera al objeto estricto del delito del pensamiento ilustrado[12], que se traducía en un derecho subjetivo natural de la persona (intereses materiales de los seres humanos); acepción que en la segunda mitad del Siglo XIX se desplaza hacia la protección del “interés del Estado”, es decir, a la creación de abstracciones que sustenten la protección penal, a los intereses y la voluntad estatales[13].

 

Tras la Segunda Guerra Mundial, el concepto de bien jurídico intentó recuperar su carácter garantista, restaurando así su referencia a situaciones objetivas y ante todo a intereses de hecho, que permitieron se retome su función axiológica, como límite interno identificado en los valores o bienes constitucionales.

 

A pesar de lo antes anotado, el profesor Ferrajoli deja constancia de que en realidad no es posible alcanzarse una definición exclusiva y exhaustiva de bien  jurídico, dado que, por ejemplo, si los ubicáramos únicamente como derechos (entendidos como todos los derechos fundamentales), sería imposible justificar la penalización de conductas como el fraude fiscal o la malversación de fondos públicos; de ahí que además se deban considerar bienes que, sin ser derechos, tengan relación con el interés general y ciertamente indispensable, en una administración libre de corrupción.[14]

 

Con estas breves consideraciones que permitirían poner en práctica de forma adecuada el principio de estricta legalidad, se debe decir que junto al principio de lesividad de los bienes jurídicos, se requerirá además de la exterioridad de la conducta, dicho de otro modo, de un acto físico-externo que permita verificar el nexo causal entre acción y resultado, según las directrices que forman parte del principio de materialidad de la acción: nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenalis, nulla necessitas sine actione.

 

En resumidas cuentas, los delitos no podrán prohibir actitudes o estados de ánimo interiores, ni siquiera estructurarse en base a hechos genéricos y/o sin delimitación, sino que se concretarán en acciones humanas empíricamente observables, en tanto y en cuanto las acciones tanto comisivas como omisivas, son hechos taxativamente describibles, cuya verificación es cuestión de hechos y no de valores. Téngase presente que gracias a este último seguro, se garantizará que el ámbito interno o personal de cada individuo, no sea sometido al control estatal, mucho menos a vigilancia policial[15].

 

No se olvide que:

 

            “Decir que son exigibles sólo los modos de actuar y no los modos de ser quiere  decir que no             se puede imponer penalmente a una persona que sea o llegue a ser distinta de cómo es, y                que se le debe tolerar y respetar por lo que es, sea  como sea[16]  

 

2.1.2 Validez de las normas penales regulativas en razón de su creación como leyes autónomas y unívocas: La tautología conductual [17] y la técnica legislativa

 

Todo lo referido en el acápite precedente, puede ser traducido en un planteamiento teórico respecto a la observancia del principio de estricta legalidad al crearse las normas penales que contienen un precepto conductual con la amenaza de una pena, de ahí que sea menester ahora, intentar complementarlo con enfoques de lógica proposicional, con el propósito de proyectar herramientas prácticas que faculten, en cierta medida, constatar la coincidencia entre la vigencia de la norma y su validez material, habida cuenta que esta correspondencia es la que nos colocaría ante un Derecho Penal legítimo y justo, por ende, eficaz.

 

Para esto, es importante tener en cuenta que la comprensión y aplicación de las instituciones que forman parte de la ciencia encargada del poder de sancionador, van de la mano con la idea general del Derecho, último que en sentido amplio y abarcándolo dentro de todas las épocas históricas, es concebido como un conjunto de normas que reglan la conducta del hombre en sociedad.

 

Estas regulaciones, manifestadas sea a través de costumbres o de la ley positivizada en un cuerpo debidamente elaborado y aprobado por el órgano estatal competente (en los países del sistema continental)[18], se encuentran conectadas y, nos atreveríamos a decir, validadas, únicamente por el conglomerado humano al cual van a conducir, por tanto, deban responder objetivamente a sus necesidades y sobre todo, a los valores positivizados en su Constitución.

 

Lo dicho se traduce, como se ha señalado en la primera parte del presente aporte académico, en la labor del órgano legislador al momento en que crea las conductas consideradas como delito y su consecuente pena; actividad en la cual si bien se deberán tener en cuenta las teorías que fundamentan la habilitación de una pena, también se tendrá que considerar que el principio de legalidad, materialmente hablando, es el factor gravital y, desde nuestro punto de vista, el único que se erige como fuente de validez (tanto de fuerza vinculante como de existencia normativa)[19] del precepto penal.

 

Como se ve, más allá de que el legislador entre a la necesaria tabulación de la consecuencia lógica del delito (la pena), lo que deberá priorizar y con una redacción autónoma, clara y unívoca, es la descripción de la acción u omisión que considera requiere tutela y, para esta construcción normativa, podría aplicar lo que en lógica proposicional se conoce como tautología, por medio de una tabla de verdad.

 

Esta tautología conductual[20] permitiría, en un primer momento, superar la idea de que la mera representación formal de normas penales es el presupuesto de su obligatoriedad, o sea, se vincule con el contenido de la antijuridicidad de la conducta reprochable. Además, gracias a la aceptación social de una verdad para comprender el por qué se sanciona tal o cual acción u omisión, se pueda en consecuencia validar el juicio de valor aplicado por el órgano legislador.

 

Un ejemplo sencillo,  en torno al derecho a la inviolabilidad de la vida (contenido en el numeral 1 del artículo 66 de la Constitución de la República del Ecuador), partiría de una tabla de verdad que estipularía que quien violente la vida, sea merecedor de una pena y, quien la vulnere, verbi gratia, aumentando deliberadamente el dolor de la víctima, tendría una pena mayor. Esto, es una verdad aceptada por todos, así como otra verdad sería por ejemplo, el reconocimiento del derecho a la igualdad formal y material, por tanto se deban reprimir actos de discriminación y aquellos tendientes a la arbitraria segregación de seres humanos.

 

Este último ejemplo que tiene que ver con la protección de la igualdad de todos ante la Ley, precisaría de una redacción gramatical mucho más puntual, toda vez que respecto a la protección de la igualdad, existen varios criterios garantizantes que avalan la discriminación positiva, en especial para los grupos de atención prioritaria, también reconocidos en la Carta Política del Ecuador.

 

Siendo así, cabría preguntarse entonces ¿Con qué tipo de juicio (existencia o de hecho) podría resolverse el problema de validez de un precepto en el área penal?

 

Para contestar este planteamiento, estimamos prudente acudir al criterio de Hans Kelsen, quien señaló:

 

            “Que una norma referida a la conducta de un ser humano es válida significa que es                     vinculante, que un individuo debe comportarse de la manera determinada por la norma. Ha            sido señalado en un contexto anterior que la  cuestión de por qué una norma es válida, por               qué un individuo debe comportarse de una manera determinada, no puede ser                   respondida afirmando un hecho, esto es mediante la declaración de que algo es, que la                     razón para la validez de una norma no puede un hecho. Del hecho de que algo es no puede            inferirse que algo deba ser; y que algo deba ser no puede ser la razón de que algo sea[21]              (Las negrillas me pertenecen)

 

Ahora,  asumiendo sensu contrario que el órgano creador de las normas no respeta su sentido material y crea en consecuencia tipologías incomprensibles para los destinatarios y las mismas se encuentran en plena vigencia, deberemos acudir al nivel de las garantías procesales tratadas por el Profesor Ferrajoli, es decir, llegar al estudio descriptivo de dos de los elementos de la teoría del delito, donde se caracterice, en primer término, la ausencia de taxatividad de la tipicidad y, en un segundo momento y siempre y cuando la tipicidad sea aparente y no logre subsumirse en una verdad, la existencia de la figura del error de prohibición invencible, que elimina cualquier posibilidad de efectuar un juicio de reproche.

 

Resumiendo, el órgano creador de las leyes, deberá objetivar los juicios de valor[22] y de selección de las conductas que formarán parte del Código Penal, rechazando por esta razón a las meras órdenes de autoridades y/o sus propios deseos. Corresponderá así, legitimar su tarea legislativa primero, en una ponderación de beneficio general y, luego -atendiendo a las varias teorías del delito-,  justificar por ejemplo, la criminalización exclusiva de los delitos de resultado y la exclusión de los de mero peligro, así como el dar o no relevancia penal a las omisiones[23].

 

En suma, resulta por demás oportuna la observación del jurista español Gimbernat[24] para quien, dentro de un Estado social y de Derecho, es precisamente la dogmática que normativiza al Derecho Penal el instrumento insustituible para limitar legítimamente el poder de punición del  Estado, y tan solo estos derechos, por ejemplo, que no se impute el hecho infraccional a un sujeto activo que no tiene posibilidad de comprender la antijuridicidad de su conducta, sean los que podrían motivar la  creación de tipologías  las que, ante todo, deberían estar precedidas por la debida lógica y compresibilidad en su estructuración.

 

Todo lo dicho concuerda con lo señalado por el alemán Jescheck[25], para quien la idea básica del principio de legalidad reside en que el castigo no depende de la arbitrariedad de los órganos de la jurisdicción penal, sino que debe estar fijado por el legislador legitimado democráticamente. De este modo, este principio es una fuente de seguridad jurídica para todos y consigue establecer un enlace entre los tribunales y los juicios de valor que el legislador tuvo al momento de crear las normas, leyes que deben ser claras y redactadas de la manera más exacta posible (unívocas), para garantizar la unidad e igualdad de la aplicación del Derecho.

Es ineluctable tener muy en cuenta, que no existe campo alguno en el Derecho cuyos medios de poder se extiendan más que los del Derecho Penal, es por esto que:

            “Incluso una ley penal que renuncia a la pena de muerte está aún en situación de excluir por             vida a los culpables de la sociedad humana y, asimismo, ciertas penas que podrían                           considerarse menos trascendentales están en condición de perjudicar al afectado en su                      medio de un modo más grave y persistente que el deseado efecto punitivo.[26]

 

Siendo así, las consecuencias que se derivan de este pilar fundamental que permite al Derecho Penal  funcionar legítima y limitadamente, se plasman en el contenido de la norma  penal, la cual como ha queda expresado, debe ser elaborada con la debida seriedad y con una previa socialización que permita su pleno conocimiento a todos los individuos y así se logre el pretendido sentido de amenaza de las penas, sin que esto se vea afectado por la aplicación de la retroactividad de la ley penal más favorable[27].

 

En este punto, interesante resulta hacer una referencia a la técnica legislativa, según los parámetros de la técnica alemana de las “Checklisten”[28], misma que se encuentra constituida por el conjunto de principios redactados en forma de cuestionario que deben aplicarse desde el inicio de la redacción de un proyecto legislativo, con el propósito de incrementar la eficacia de las normas partiendo para esto, del establecimiento de criterios más estrictos sobre la necesidad real de nuevas disposiciones normativas, sin dejar de lado la repercusión en los ciudadanos, últimos de quienes se deberán tomar en cuenta, al menos, los siguientes niveles:

 

  1. Comprensibilidad: El contenido esencial de las disposiciones normativas debe ser comprensible para sus destinatarios.
  2. Aceptación: Aunque no se podría pretender que los destinatarios de la norma estén siempre de acuerdo con ella; como criterio general, deben tener la convicción de que la regulación tiene sentido, no es contradictoria y es necesaria.
  3. Previsibilidad y estabilidad normativas: Este nivel debe ser pormenorizadamente analizado, toda vez que las normas que se ven sujetas a constantes modificaciones y reflejan la falta de uniformidad en su aplicación, lesionan la necesidad de orientación que sienten los destinatarios de la norma y la previsibilidad y confianza en el Derecho.
  4. Minimización en la imposición de cargas a los afectados: El órgano legislador debe considerar que todo tipo de imposición de deberes y cargas no deben comportar a los afectados deberes de aportación de información excesivos ni complicadas gestiones burocráticas.

 

En este hilo de ideas, la técnica legislativa penal[29] sin lugar a dudas tiene rasgos mucho más característicos y restrictivos, dado que las normas penales, por la  garantía y tutela de los bienes jurídicos más importantes para la convivencia social y los más dignos para su protección por parte del Estado, precisan del uso de expresiones de fácil comprensión y que además gocen de una correcta taxatividad.

 

Por lo señalado es que a criterio del profesor Wolfang Schöne[30], se requiera seguir de modo técnico los postulados propios de la Teoría General del Delito (conducta, típica, antijurídica y culpable) para que así la construcción del hecho punible y el correlativo programa de subsunción, no se agote en la redacción apropiada de la tipicidad (elemento objetivo y subjetivo), sino que las leyes penales deban estar en plena concordancia con las causas de justificación, excusas legales absolutorias y causas de exculpación que lo conforman, debiendo también distinguirse claramente las tipologías de resultado dolosas, de los hechos punibles de acción tentados, aquellos conocidos como de omisión dolosa y cuasi dolosa, así como los delitos de omisión negligente o culposa.

 

Entonces, en términos generales, cuando se elabore una ley penal[31] y  de tipo objetivo y subjetivo se trate, el órgano legislador deba ponderar, junto a la realidad fáctica que busca prohibir y sancionar, lo siguiente:

 

a)    Tipo objetivo: La producción de un resultado y/o peligro concreto de un bien jurídico protegido, el objeto de protección, el resultado no deseado, la expresión de causalidad, la modalidad de acción; y, los elementos objetivos del autor, de ser el caso.

 

b)    Tipo subjetivo: El dolo o la culpa del hecho, entendidos como el lado intelectual o cognitivo (representación de las circunstancias posibles, el control del resultado) con sus diferentes fases volitivas (la representación de las circunstancias como seguras: dolo directo de primer o segundo grado, culpa grave, etcétera).

 

En un segundo momento, al crearse normas que expresamente excluyan la antijuridicidad, se aplicará la técnica del cuestionamiento fáctico versus el juicio de valor.

 

Por ejemplo:  ¿Hay situación  de conflicto?, ¿Idoneidad y finalidad de la acción u omisión típicas para la solución del conflicto?, ¿Hay pleno conocimiento del conflicto?, ¿Necesidad de acción u omisión?, ¿Existe una medida menos gravosa?, ¿Es plausible la proporcionalidad del bien sacrificado con el bien salvado?, ¿Sería adecuado una eliminación total de la punibilidad por el hecho punible consumado?, ¿Qué ocurriría en una representación errónea de la situación de justificación?

 

Lo propio debe ser considerado en el nivel de reprochabilidad del sistema penal, pero con preguntas que permitan dilucidar la capacidad de motivarse del sujeto activo según la norma violada y/o el conocimiento de su antijuridicidad.

 

En síntesis, el principio de legalidad o de reserva de ley, permitirá que el legislador muestre de forma clara ante los ojos de los destinatarios de las normas penales los límites de espacio libre de penalidad, a fin de que puedan orientar libremente sus acciones.

 

Para terminar, se debe tener presente que el segundo nivel de acción del Derecho Penal, en el cual se verifica por excelencia la labor interpretativa por parte de los órganos de la Función Judicial, requiere del suministro de reglas que estén sujetas a determinados condicionamientos, pues “de la técnica legislativa depende esencialmente la efectividad de la función de garantía de la ley penal”[32];  por ello se sabe que el Estado de Derecho ha de preferir construir tipos penales mediante el uso de conceptos fácticos, ya que en ellos la actividad judicial es puramente intelectual de comprobación y subsunción de hechos, en donde la aplicación de las reglas de la lógica, las dotan de objetividad.

 

No se olvide que el pilar  del poder punitivo o ius puniendi proviene de la Constitución, pero junto a esta legitimación extrínseca, hay también una legitimación intrínseca representada en una serie de principios específicos que fundamentan y limitan su actuación[33]. Estos principios o lineamientos,  brindan una comprensión completa acerca de los alcances, límites y fundamentos del poder sancionador y pueden ser descritos operativamente dentro de cualquier Estado Social y Democrático de Derecho, no solo por el adecuado uso de la legalidad, sino por la real aplicabilidad de la proporcionalidad entre delito y pena, la objetividad represiva y por sobre todo, la protección y garantía del bien común, que nunca validará o legitimará la arbitraria y absurda limitación de libertades.

 

2.2  Interpretación de las normas: especial consideración a la leyes penales

 

2.2.1 La interpretación jurídica

 

Para comenzar con esta segunda parte, conviene destacar de modo general que la interpretación jurídica en un primer momento, fue definida por ejemplo por Savigny, como la reconstrucción del pensamiento propio de la ley[34] y que, a decir de Montesquieu[35], requería que el juez asumiera un rol de un ser inanimado, que se limitara a repetir exactamente las palabras empleadas por el creador de la norma.

 

Acerca de la actuación de los jueces, Carlos Cossio niega la existencia de un ejercicio interpretativo, por cuanto entiende a la ley como un concepto que no puede ser sometido a explicación, interpretación o comprensión, sino que las normas se “inteligen”, es decir, la comprensión o interpretación del juez es de la conducta, más no de la directriz que la regula. [36]  

 

Desde este punto de vista dogmático, que reducía la interpretación normativa al sometimiento único y exclusivo del imperium del lenguaje usado en la norma escrita, en no pocas ocasiones se trastocaron los propósitos y expectativas que la ciencia del Derecho buscaba satisfacer, en especial cuando el legislador no lograba estructurar con suficiente claridad los elementos que permitieran regular las conductas;  no en  vano, parte de los reclamos teóricos se basaron en la superación de este esquema unidireccional, para dar paso a otras dimensiones que pudieran describir de mejor forma las distintas realidades sociales.

 

Alessandri  y Somarriva por ejemplo, señalaron que la interpretación del Derecho debía ser empleada con la finalidad de poder determinar no solo el significado de la norma, sino además su alcance, sentido o valor, frente a una situación jurídica concreta.[37]

 

Rodolfo Vigo por su parte, al referirse a la materia de la interpretación jurídica, propone las siguientes dimensiones[38]:

 

a)  Dimensión propiamente jurídica o regulatoria:  Por medio de esta dimensión, el intérprete de las regulaciones de carácter jurídico recurrirá no solo a las normas propiamente dichas, sino que además deberá hacer una referencia a los principios generales del Derecho; es más, un sector de la doctrina se inclina a indicar que para desentrañar el e hechos  encia o irrlevencia de ciertas evidencias empiricas,as acciones, que no deberla UTPL.a aámbito regulatorio de las conductas, será indispensable su remisión a los valores vigentes en un lugar y en una época determinada.

 

b) Dimensión fáctica: Para el profesor Vigo, los hechos que deben ser estudiados por los varios intérpretes jurídicos, no son una problemática vinculada exclusivamente al Derecho Procesal, sino que son además tema de significación desde la Teoría General del Derecho; por tal motivo, se puede incluso identificar en el jurista a un constructor de hechos más que un mero descriptor de los mismos, lo cual ha significado por ejemplo en el área penal, la posibilidad de alegar la insignificancia o irrelevancia de ciertas evidencias empíricas, que en consecuencia no deberían ser sometidas al poder punitivo del Estado.

 

c) Dimensión axiológica: En toda tarea interpretativa hay ineluctablemente un compromiso axiológico, al punto en que teorías de la Filosofía del Derecho logran tener injerencia al momento de aplicar las normas, por medio por ejemplo de la ética normativa (E. Bulygin), quien se permitió concluir que mediante el cognoscitivismo ético, es posible obtener juicios de valor (objetivamente) verdaderos o falsos.

 

d) Dimensión lingüística o semiótica:  Esta dimensión a criterio del profesor Vigo, fue y se mantiene como un complemento del modelo dogmático y, gracias a los aportes de la escuela analítica, en especial según los lineamientos expuestos por  Scarpelli, se tiene constancia que el problema del lenguaje forma parte de cualquier teoría de interpretación jurídica, dado que los intérpretes de la norma deben determinar significados, reconocer, construir o reconstruir relaciones semánticas, sintácticas y pragmáticas[39].

 

e) Dimensión lógica: La última dimensión que se considera dentro de la interpretación jurídica, es aquella que tiene que ver en un primer momento con la aplicación de un silogismo deductivo para la obtención del resultado interpretativo, para entonces verificar la coincidencia entre la consecuencia prevista y la querida por la ley; particular que incluso propició la construcción de una lógica específica de las normas conocida como lógica deóntica, cuyos gestores fueron los juristas von Wright y G. Kalinowski. 

 

Continuando con las varias reflexiones doctrinales que han surgido en torno a la interpretación del Derecho, estimamos por demás pertinente dejar constancia que la teoría de la hermenéutica jurídica, que toma como punto de partida de aplicación correcta y legítima de las normas a la interpretación, agrega un ingrediente adicional por medio del cual se concibe al Derecho no como algo inmodificable que consta en una ley o en una sentencia, sino como la “la práctica consistente en atribuir sentido a esos materiales[40]; particular último que otorgará una importancia trascendental a la argumentación que deben observar por ejemplo los jueces, de quienes se espera no solo expliquen el método lógico-jurídico del que se valieron para adoptar su resolución, sino también de la exposición clara de la justificación sustancial que motivó su decisión.

 

Como se observa, el tema de la argumentación jurídica rompe el esquema de la simple aplicación de la norma a un hecho fáctico, para dar paso a una reflexión teórico-filosófica del Derecho, entendido éste como la ciencia que nace gracias a la fenomenología social y se legitima en la garantía efectiva de un valor, principio o derecho fundamental.

 

En este hilo de ideas, el Maestro Manuel Atienza señala:

 

Parece obvio que la argumentación es un ingrediente importante de la experiencia jurídica, prácticamente en todas sus facetas: tanto si se considera la aplicación como la interpretación o la producción del Derecho; y tanto si uno se sitúa en la perspectiva del juez como en la del abogado, el teórico del Derecho, el legislador( …) la perspectiva argumentativa permite entender a fondo muchos aspectos del Derecho y de la teoría jurídica y provee, en fin, de instrumentos sumamente útiles para operar con sentido en el Derecho; particularmente, en los sistemas jurídicos de los Estados constitucionales[41]

 

Por lo dicho, la trascendencia de la argumentación radicaría en  la capacidad de tomar decisiones lógicas y que éstas logren a su vez la persuasión de un criterio sólidamente razonado. En este sentido, la base de cualquier decisión jurídica, de preferencia, debería estar marcada entre otros, por los siguientes rasgos fundamentales:

 

1. La argumentación presupone una problemática[42], que requiere el uso del lenguaje para encontrar, proponer o justificar una respuesta coherente y debidamente probada, en otras palabras, un argumento debe responder a una cuestión que se trata de contestar, alegar o decidir; es por esto que cuando estamos frente a un problema, la cualidad fundamental de un argumento será su consistencia y coherencia.

 

 2.  La argumentación es una actividad racional[43], que faculta que se someta a criterios de evaluación permanente, con el propósito de ejercer una operación ponderativa de su validez, oportunidad, actualidad, capacidad de persuasión  y eficacia en vinculación directa con los fines del argumentante.

 

Tomando en cuenta lo más importante que se ha expuesto hasta aquí,  traemos a colación la postura de Enrique Marí[44], quien habla de las dos vías esenciales en la interpretación de la ley, haciendo notar que, aunque a primera vista se pensaría que la interpretación finalista (creación del Derecho) se contrapone a la basada exclusivamente en la literalidad de la norma (aplicación del Derecho), la selección de cualquiera de estos dos recursos no es ni podría ser aislada sino dependiente e integrada a las técnicas argumentativas más amplias; lo cual necesariamente implica que, el dominio de la interpretación de la ley, no es un espacio elástico y laxo en el cual predomina la libre voluntad del intérprete,  ni mucho menos cualquier interpretación resulte válida.

 

Así para Marí:  

“(…) en el examen del tipo de selección que realiza el jurista no basta con considerar solamente el vínculo entre el recurso interpretativo y la norma   interpretada, sino que hay que atender a una franja más compleja y comprensiva como la estrategia argumentativa global de la que ese recurso es parte integrante, y a otro conjunto de factores que han sido objeto de extensos debates en la teoría del derecho: los antecedentes históricos de la legislación, los contextos políticos, económicos y sociales en que se inscriben las normas jurídicas, los problemas lingüísticos de las normas, el   sistema de creencias y valores que forman la matriz de todo acto hermenéutico, y la evolución contemporánea de la sociedad, el Estado moderno y las cambiantes funciones de sus sistemas judiciales.”[45]

 

Victoria Iturralde Sesma[46], al responder el cuestionamiento de si la interpretación jurídica es una actividad cognoscitiva o valorativa, efectúa una diferenciación entre las teorías formalistas, que encuentran en la interpretación a un descubrimiento o conocimiento del significado propio de los textos legales o de la intención subjetiva de los órganos creadores de normas, es decir, para todo enunciado jurídico hay siempre una sola interpretación verdadera; y, por otro lado, las teorías escépticas, que sostienen que la interpretación es valoración y decisión, en tanto y en cuanto las palabras no pueden tener un significado propio, sino que dependen del sentido atribuido por el parlante o, el otorgado por el oyente.

 

Como postura mixta, Iturralde indica que la interpretación será vista en ocasiones como el resultado de un proceso de conocimiento y en otras, como el producto de una decisión libre; empero, los jueces no tendrán ningún poder discrecional cuando decidan el sentido de un enunciado claro.

 

La autora en conclusión, se inclina por un cognoscitivismo moderado, que a su criterio fija tres eventos posibles dentro de la interpretación jurídica, en los cuales la corrección o no de una solución, dependerá de los significados de los enunciados que se interpretan y de la razones que se esgriman en apoyo de una determinada técnica de aprehensión del contenido y sentido de la norma:

 

a)    Si bien no siempre habrá una única solución correcta, esto no quiere decir que se asuma como correcta cualquier solución;

b)    Hay casos en los cuales hay varias soluciones correctas; y,

c)    Hay casos en los que sí existe una sola solución correcta y válida[47].

 

En este punto, por demás interesante resultan los aportes de Joseph Raz, para quien el punto central no es el método que se emplee para la interpretación jurídica, tanto como responder la pregunta conectada al ¿Por qué se interpreta? la cual se responde por medio de la comprensión integral del rol que cumplen las fuentes del Derecho, las razones para tenerlas y, en consecuencia, los modos en los cuales dichas fuentes deben ser tratadas[48].

 

Raz presenta siete notas características de la interpretación del Derecho:

 

  1. La interpretación es una explicación y sirve para presentar un objeto.
  2. Permite explicar el objeto, haciendo claro su significado, en vista de que solo lo que tiene un significado es susceptible de interpretarse.
  3. Algunas interpretaciones se presentan como buenas y otras como malas y algunas son mejores que otras.
  4. Una interpretación adecuada explica el significado del objeto de manera que la audiencia logre comprenderlo.
  5. Una buena interpretación suministra comprensión y no meramente conocimiento, esto excluirá entonces, el  significado meramente semántico.
  6. La interpretación parte de un pluralismo, por eso es que puede existir más de una interpretación de objetos con significado; y,
  7. Algunas interpretaciones se mostrarán como innovadoras[49].

 

Según el profesor Raz, en la interpretación jurídica se dará valor a cuatro focos[50]. En primer lugar, se refiere a la continuidad de la ciencia jurídica, que se traduce en la idea de que la legislación como los precedentes, se mantendrán como obligatorios aún después de que sus autores dejen el poder;  por otro lado, se tendrá en cuenta a la autoridad pública, en vista de que el Derecho surge del respeto que todos tenemos hacía la autoridad estatal.  Estos dos elementos determinan la naturaleza de la interpretación y proporcionan la razón para interpretar, de ahí que se erijan como “razones primarias” de la interpretación de las normas.

 

Los das últimas ópticas que se estiman valiosas dentro de la interpretación son el desarrollo jurídico y a la equidad; el primero se refiere al cambio que el Derecho enfrentará para ser mejorado y adaptarse a las condiciones cambiantes de una sociedad, mientras que la equidad se conecta con la premisa de que por medio del Derecho, se debe hacer justicia  a los litigantes. Estos dos momentos aunque no son razones para interpretar, sí contribuyen a la determinación de la naturaleza de la interpretación, por ello es que Raz los ubica como “razones secundarias” para interpretar el Derecho.  

 

Ahora bien, dentro del sistema jurídico de la mayoría de países de corte romanista sabemos que es la ley la fuente principal del Derecho, de modo tal que tanto la interpretación como la argumentación jurídicas se centrarán básicamente en la legislación positivizada.  Y si bien en muchos casos el sentido literal de la norma será suficiente para su directa aplicación, como lo vimos en páginas anteriores, no se puede descartar las los principios suministrados por el propio ordenamiento legal en relación a la interpretación más adecuada para la declaración justa de un derecho que permita preservar, mejorar, cuestionar y hasta transformar  -si es preciso-, la voluntad del órgano legislador.

 

Por consiguiente, para la interpretación del Derecho, partiendo de la Teoría de la voluntad objetiva de la Ley[51], cuando para el operador del sistema legal las expresiones lingüísticas y gramaticales no sean claras o dejen un margen de duda razonable, existirían dos opciones que, desde nuestro punto de vista, emanan de la propia legislación, que son el uso de la analogía y la argumentación basada en principios generales del Derecho[52].

 

En el caso de la analogía, conocida como unos de los principios de integración del Derecho, se propicia la aplicación a un caso no previsto en la ley de una norma que rige para un caso semejante, siempre y cuando medie la misma razón para resolver de la misma manera, entonces, la analogía se convierte en una operación extensiva de la ley a casos distintos de los expresamente previstos.

 

Sin embargo, es necesario indicar, como lo precisan Alessandri y Somarriva[53], no se puede confundir a la analogía con la interpretación o razonamiento extensivo, debido a que la primera  se orienta a solucionar un caso en aplicación de otras normas, mientras que la interpretación extensiva, halla la solución en su propia norma, que no se ve en el cuerpo de ésta, pero sí en su espíritu o fin teleológico.

 

No se pase por alto que existen dos tipos de aplicación de la analogía. Por un lado la analogía legis, en donde la solución se busca en otra disposición legal o en otro complejo de disposiciones legales; mientras que la analogía juris, busca la solución en el conjunto de la legislación vigente, en otras palabras, en todo el sistema legal generalmente obligatorio. Ambas modalidades requieren que entre el caso no previsto y el previsto, exista una identidad esencial[54].

 

Por ejemplo en la legislación ecuatoriana, la aplicación de la analogía está autorizada pero únicamente para llenar vacíos o lagunas de la ley, entonces, se procede cuando el caso concreto se encuentra regulado por una norma que es la excepción a la regla general, precisamente porque es la regla general la que se aplicará y no la que excepciona. Pese a lo dicho, se debe anotar que la analogía no tendrá cabida en el área del Derecho Penal, porque implicaría una violación al principio de legalidad de los delitos y las penas conforme se analizará en las páginas siguientes.

 

Para concluir con esta parte dedicada a la interpretación jurídica en general, a nuestro criterio, sea cual fuere la postura que se asuma respeto a la interpretación de las normas, no cabe duda que su intérprete aplicará una actividad racional que, en base al uso de métodos y técnicas, le permitirán hacer uso de la norma generalmente obligatoria a un caso que se ha producido en la realidad.

 

Todo esto nos conduce a afirmar que el Derecho, no solo frente a regulaciones obscuras, ambiguas o contradictorias se somete a una interpretación de su usuario, particular que incluso se observará en el Derecho Penal, en el cual por la prohibición de analogía se podría, prima facie, pensar que el ejercicio interpretativo es inexiste; sin embargo, las leyes penales sí se interpretan, aunque de un modo restrictivo y, en observancia irrestricta de todos los contenidos que suponen el principio de legalidad o de reserva de ley.

 

2.2.2 La Interpretación de la ley penal

 

Para empezar diremos que a nuestro criterio, la interpretación de las normas penales tendrá características mucho más restringidas que la interpretación jurídica en general; esto, precisamente como resultado de las varias premisas explicativas de los principios tanto de mera y como de estricta legalidad; al punto que, como se demostrará más adelante, la mayor parte de legislaciones incluyen normas descriptivas que demarcarán la forma en la cual los destinatarios de las normas penales deban entenderlas y aplicarlas a un caso concreto.

 

Mírese que en el caso ecuatoriano, el Código Orgánico Integral Penal de agosto del 2014, incorporó varias novedades en comparación con el derogado Código Penal de 1938, dado que la interpretación estricta, que requiere que los jueces se atengan exclusivamente a la letra de la ley, quedó reservada únicamente para  los tipos penales, de ahí que, según el numeral 1 del artículo 13 del COIP, la interpretación en materia penal para las normas procesales y ejecutivas, se deba efectuar “en el sentido que más se ajuste a la Constitución de la República de manera integral y a los instrumentos internacionales de derechos humanos”; proscribiéndose consecuentemente la analogía solamente para crear infracciones penales y para “ampliar los límites de los presupuestos legales que permiten la aplicación de una sanción o medida cautelar o, para establecer excepciones o restricciones de derechos”, según el numeral 3 del referido artículo 13 del COIP.

 

Ahora bien, si nos retrotraemos a las ideas de Cesare Beccaria, la actividad racional de interpretación de la ley penal se entendía como contradictoria con la función judicial y además, como un hecho políticamente inaceptable.

 

            “ (…) la autoridad de interpretar las leyes penales [no puede] residir en los jueces de lo                   criminal, por la misma razón de que no son legisladores (…) En todo delito debe hacerse el              juez un silogismo perfecto; la premisa mayor debe ser la ley general; la menor, la acción               conforme o no a la ley, y la consecuencia, la libertad o la pena. Cuando el juez se vea                       constreñido, o quiera hacer, aunque no sea más que dos silogismos, se abre la puerta a la                 incertidumbre.”[55]

 

En este sentido para Beccaria, estaba vedado a los operadores de la administración de justicia acudir por ejemplo al espíritu de la norma y no acatar el estricto tenor literal de la ley escrita, ya que esto facultaba que un mismo delito fuera sancionado de forma diferente por el mismo tribunal y, por tanto, los ciudadanos perdieran la seguridad de sí mismos. De hecho, la ley penal debía construirse en un lenguaje común y fácilmente comprensible por todos los habitantes de un país y no por medio de construcciones gramaticales extrañas.[56]

 

Esta postura basada exclusivamente en la exégesis gramatical, para un importante sector de la doctrina podría entenderse como superada, y dar paso así a otras modalidades de comprensión de las reglas que limitan el ius puniendi, permitiendo en efecto acudir al telos de la norma que habilite como dice Bettiol, no centrarnos tanto en “la posición de la norma dentro del sistema sobre la base de criterios clasificatorios, cuanto de fijar el concepto individual, teniendo presente la realidad a que se refiere el concepto; en una palabra, el valor”[57]

 

De forma semejante, Edmundo Mezger indica que la interpretación normativa debe partir “[d]el descubrimiento y determinación de su propio sentido al objeto de aplicarla a los casos concretos de la vida real”, es decir,  “La meta de la interpretación [es] la adaptación de la ley a las necesidades y concepciones del presente[58]; lo que se muestra concordante con las varias clases de interpretación propuestas por Jescheck, último para quien toda norma jurídica requiere de interpretación, siendo esta hipótesis válida también para el supuesto de un tenor literal claro, en tanto y en cuanto la interpretación penal es un presupuesto de la subsunción y no es legítima, si socava la función garantista de la ley[59].

 

En este hilo de ideas, la interpretación para el jurista alemán tiene una doble misión antes de la subsunción. Primero, dejar en claro el sentido de la premisa mayor aplicable y, segundo, permitir que se proceda al discernimiento de la trascendencia jurídica de los precedentes con los que deberá ser equiparado el nuevo caso[60].   

 

Las clases de interpretación que Jescheck esboza, buscan ante todo comprender y hacer comprensible el sentido jurídico de un texto y, aunque su aplicación podría restringirse a leyes, nada obsta para aplicarlas también a precedentes judiciales.

 

La primera clase que expone es la gramatical, por medio de la cual si bien se busca el significado de la ley partiendo del sentido del lenguaje, en ocasiones no es posible tener certeza de si la palabra debe ser entendida en su acepción jurídica o a través del uso común de la misma; en estos y otros casos, se podría hacer uso además de la segunda interpretación que se basa en el método sistemático, que suministrará el sentido de la ley, dependiendo del lugar que ocupa la norma en el conjunto del sistema. 

 

La tercera clase es la histórica, que recurre al contexto general histórico en el que la norma fue creada, para comprender los motivos que gestaron su creación y la finalidad misma del legislador; aspecto último que nos coloca ante la última interpretación conocida como teleológica,  que pone de relieve los fines y valores que guiaron a ley, para lo cual será importante no solo preguntarse acerca de los bienes jurídicos (objetos de protección u objetos de ataque) tutelados por el órgano creador de la norma, sino además considerar los desvalores ético-sociales de acción que contribuyeron decisivamente en la aprobación del texto legal[61].   

 

Lo dicho hasta aquí nos permite colegir que ya no solo es la interpretación gramatical la que puede ser empleada en el área penal, sino que, a falta de un sentido claro de la norma, los operadores de la misma podrían conglobar desde elementos de la dogmática penal, hasta los principios constitucionales en relación a la protección de derechos y bienes individuales o colectivos.

 

Así, Gustavo Arocena dice que si estamos ante una autonomía semántica incontrovertible de una determinada ley, se aplicará (como primer paso a seguir) la interpretación literal, en aras de respetar el principio de legalidad penal; por el contrario, si se constata la falta de autonomía semántica de una norma, se tendrá que acudir a otras pautas que guíen la interpretación gramatical del precepto, con el auxilio de otros cánones de interpretación[62].

 

No se olvide que el concepto de interpretación se justifica cuando el sentido de un texto no logra ser comprendido inmediatamente, siendo la tarea de la hermenéutica precisamente establecer el sentido o significado que enlace el pasado con el presente, lo cual se puede observar, como señala el profesor Ignacio F. Tedesco, tanto en la literatura como en las instituciones que forman parte de la materia jurídica[63].

 

Abundando en esto, Tedesco, citando a Gadamer, deja constancia que la tarea de interpretar comporta tres principios. Primero, a la interpretación le corresponderá entrar en juego en un momento posterior a la comprensión. “Comprender es siempre interpretar, al ser la interpretación la forma explícita de la comprensión”. El segundo principio, lo resume en la idea de que la aplicación es un momento integrante del proceso de hermenéutica, tan esencial como la comprensión y la interpretación; por esto es que el tercer principio se sustente en el hecho de que el proceso interpretativo, sea visto como una unidad frente a la diversidad de textos[64].

 

Como resultado de lo referido en las líneas precedentes, es que se pueda atestiguar que el intérprete del Derecho se refiera al contenido normativo de una ley pero siempre en relación al caso en que se debe aplicar y,  para esto, tiene que admitir que las circunstancias son cambiantes y que la función regulativa de la norma tiene que adaptarse a la época actual más allá de la intención de los creadores de la ley. De hecho, la práctica jurídica precisa que se conozcan los preceptos, y que se integre al mismo tiempo el “ser”, el “deber ser” con el “podría ser”[65]

 

Junto a lo señalado, es indispensable tener en cuenta que dentro de un proceso judicial se pasa de los hechos y el derecho, a una afirmación o conclusión acerca de lo que se debe hacer en una situación concreta, para lo cual  resulta por demás interesante la propuesta de Enrique Marí y su teoría de las ficciones, mismas que ayudan a ampliar la práctica entre discurso, conocimiento y realidad; teoría que en el área del Derecho, cumple una función enriquecedora al adaptar las conductas humanas a los intereses del sistema del un Estado, lo que se logra gracias justamente a ficciones, como son por ejemplo, el principio de igualdad ante la Ley o la autoridad de la cosa juzgada[66].

 

Avanzando en las ideas que giran en torno a la interpretación de la ley penal, es necesario ahora centrarnos en la problemática doctrinaria de si este tipo de normas son de valoración o de determinación, habida cuenta que al asumir una de estas posturas, estaríamos ante varias opciones de análisis y comprensión de la disposición. Por ejemplo, si vemos en la ley penal exclusivamente a una expresión del juicio de valor del legislador y tal valoración, por obvios motivos, surge como anterior a la norma imperativa dirigida a motivar a los individuos en relación a su comportamiento futuro; entonces, desde nuestro punto de vista, sería necesario no solo atender a su tenor literal, sino además desentrañar el sentido que el legislador buscó dar a la prohibición.

 

En cambio, si tomamos a la ley penal únicamente como un mandato de determinación, es decir, como un imperativo que intenta motivar la abstención o realización de conductas[67], la interpretación tendría que someterse, a nuestro criterio, a desentrañar el contenido de la proposición de deber dirigida a cada persona y por tanto, la exégesis gramatical de cada uno de los elementos, primaría por sobre la aplicación del método teleológico.

 

A pesar de lo señalado, la doctrina mayoritaria se inclina hacia una posición ecléctica, que como lo precisa el profesor Luzón Peña, permite concebir a las normas penales como normas de determinación de conductas, pero que a su vez, al tener el Derecho la misión de juzgar como objetivamente reprochable el comportamiento del sujeto activo, la norma pasaría también a ser una ley valorativa[68].

 

Bajo este mismo criterio, Gustavo Arocena señala que la norma jurídica penal busca determinar la realización o evitación de acciones u omisiones, siempre y cuando éstas sean valoradas como socialmente relevantes; por tal motivo es que para interpretar las leyes, se tenga en cuenta que:

 

a)    Son directivas por medio de las cuales el órgano legislador intenta motivar a las personas para que actúen de una determinada manera.

 

b)    Si el fin de motivación de la persona que el legislador persigue mediante las normas penales que crea, se realiza (se exterioriza) a través de las expresiones lingüísticas, no hay duda que el instrumento que se debe consultar en un primer momento, es el desentrañar el sentido del precepto. En consecuencia, la norma jurídica se interpretará según los términos del lenguaje natural.

 

c)    Las leyes penales se orientan a la determinación de la conducta futura de las personas, mediante una concreta expresión lingüística, por tanto, la norma concretiza un acto de comunicación entre el legislador y el ciudadano.

 

d)    El acto de emisión lingüística que representa la norma penal, para que motive de forma eficaz a las personas, debe expresarse en un lenguaje compartido por los ciudadanos, es decir, contener un lenguaje comprendido por el receptor del mensaje.

 

e)    Un juez, cuando interprete el sentido y alcance de una  norma penal que presente cierta vaguedad, tendría que consultar los hábitos semánticos de la comunicad en donde ejerce su poder de jurisdicción. Debe conocer el consenso semántico de los ciudadanos lingüísticamente competentes, en relación con la palabra cuyo alcance quiere desentrañar.[69].

 

Como se observa, en el Derecho Penal hablar de interpretación de sus normas, nos remite a  todas y cada una de las aristas que conforman al principio de legalidad, más aún el de estricta legalidad expuesto por Ferrajoli; autor que si bien defiende la taxatividad de los preceptos conductuales, acepta -en relación a la verificación de los presupuestos de la pena-, la imposibilidad de constatarse un único criterio cierto y objetivo, en consecuencia, la interpretación de la ley no pueda ser reducida a una actividad meramente recognoscitiva, sino se la ejerza como fruto de una elección práctica relacionada a las hipótesis interpretativas alternativas, que colocarán al juez en una posición de comprobar los hechos abstractamente contenidos en la ley, pero conectados a la equidad, ergo, a una actividad valorativa[70].

 

Es más, como lo indica el Maestro Raúl Eugenio Zaffaroni, al referirse a la formación y ejercicio del poder punitivo del Estado, se requerirá de una actividad de criminalización, sea esta primaria o secundaria. La primaria, se concretará en la formulación de la ley penal material que permite punibilizar a determinadas personas; pero además, la operatividad penal se constatará y con mayor atención en la criminalización secundaria, momento en el cual los órganos judiciales y policiales ejercerán la acción punitiva en aquellas personas que han adecuado su conducta a un tipo criminalizado primariamente, lo que entonces les permitirá:

 

            “(…) decidir quiénes serán las personas que criminalice y, al mismo tiempo, quiénes han de            ser las víctimas potenciales de las que se ocupe, pues la selección no sólo es de los                           criminalizados, sino también de sus victimizados (…)”[71]

Lo expuesto hasta aquí, si bien permeabiliza la inclusión de varios métodos de interpretación al área penal, nos coloca ante la idea, prima facie,  de que tan solo cuando exista una falta de autonomía semántica de los términos de la ley, es que podríamos acudir por ejemplo a su sentido teleológico y a su integración sistemática; pero no está por demás indicar que aún bajo estos últimos supuestos, como dice Arocena, el intérprete debe regresar a las palabras para encontrar el máximo tenor literal posible de los términos, para evitar precisamente crear una regla nueva, distinta a la ley que su busca aplicar[72].  

 

Insistiendo entonces en la posibilidad de que la exégesis gramatical de las leyes penales no sea excluyente, sino forme parte de las varias herramientas de interpretación y que, por tanto, involucre diversos niveles de análisis, es ineludible referirme a aquellos casos que el profesor Juan Pablo Alonso denomina como “difíciles”, en los cuales existe por ejemplo en el nivel de identificación, ambigüedad contextual, extracontextual, semántica o sintáctica; o, en el nivel de sistematización, lagunas o contradicciones normativas; o, por cuestiones de coherencia, nos encontremos frente a lagunas o contradicciones axiológicas.

 

El profesor Alonso propone el esquema de interpretación de las normas a la luz de lo que llama como modelo de coherencia (coherencia vista como una relación entre reglas y principios, de modo tal que un conjunto de reglas se subsuma en un conjunto de principios o valores relevantes),dentro del cual se establecen tres elementos metodológicos a tener en cuenta:

 

a) Una estructura específica de los principios, como enunciados que establecen relaciones de orden;

 

b) Un método específico (inductivo) para la obtención de principios a partir del conjunto de reglas a estudio; y,

 

c) Un sistema de representación específico (diagrama de coherencia) que pone de manifiesto las relaciones de coherencia del universo de casos con relación a los principios inducidos.[73]

 

Para esto, es importante tener presente que la función principal de las reglas asumida por Alonso, es la de conducir conductas, estipulando qué acciones son obligatorias, prohibidas o permitidas bajo ciertas circunstancias; mientras que a los principios, siguiendo los postulados de Hart, los considera como algo que resulta deseable preservar y que suministran tanto la explicación o racionalidad de las reglas como su justificación[74] y que, a criterio de MacCormick, se erigen como normas relativamente generales desde el punto de vista de las personas que los aceptan y así, los contemplan como una norma a la cual es deseable adscribirse y que tiene de este modo fuerza explicativa y justificadora en conexión con determinadas reglas para la decisión[75]

 

El profesor Alonso también, distingue tres funciones de la coherencia de las normas jurídicas. Una función explicativa y dos funciones normativas. La función explicativa presupondrá que el subsistema de reglas es completo y consistente, en otras palabras, carece de lagunas normativas; y, no presenta antinomias o contradicciones. También, es un subsistema coherente, en vista de que es posible explicar su coherencia en función de los principios que se inducen satisfactoriamente [76].

 

Ahora bien, las dos funciones normativas darán cuenta no solo de las relaciones de coherencia, sino que pretenderán incidir en la resolución  de casos individuales. Así, la primera función normativa de la coherencia, requiere de suyo que el sistema presente alguna deficiencia normativa; esto es, lagunas o antinomias, para lo cual, será menester inducir principios de modo que, a través de un diagrama de coherencia, se pueda delinear la solución coherente para el caso que se considera patológico.  La segunda función normativa por su lado, parte de la premisa de que los principios derrotan a las reglas, por lo que la incoherencia deberá ser cambiada, de forma que resulte compatible con las exigencias de coherencia del conjunto de principios jerárquicamente superior[77].

 

Debe señalarse que todo este modelo parte de una óptica exclusivamente iuspositivista, en tanto y en cuanto los principios que permiten solucionar casos problemáticos, surgen única y exclusivamente del ordenamiento jurídico positivo; es por esto que el profesor argentino diga que, si bien la coherencia suministra a las decisiones judiciales de casos complejos una importante racionalidad argumentativa, presenta ciertas limitaciones, en especial cuando estamos ante normas deficientes, entonces “(…) la posibilidad de ampliar los límites del análisis no [es] infinita, ya que la totalidad del derecho positivo constituye el límite máximo, que no puede ser sobrepasado en un ejercicio argumentativo[78].

 

Complementado lo dicho, en el acápite siguiente nos vamos sucintamente a referir a un principio propio del Derecho Penal, que postula en esencia que en caso de duda en la aplicación de una ley, las autoridades deben inclinarse a favor del imputado o acusado.

 

En esta línea, el conocido como in dubio pro reo, deberá ser visto no solo como un refuerzo de la presunción de inocencia, sino como una complementariedad del principio de legalidad, en especial cuando las normas se muestran incongruentes. 

 

2.2.2.1 Colofón: Acerca del principio del in dubio pro reo

 

Para dar por concluido el tratamiento que se ha hecho de la interpretación de la ley penal, nos gustaría partir de la idea central del presente aporte y que se constituye como una de las principales consecuencias del principio de legalidad y que no es otra que el mandato de certeza, bajo el cual, desde nuestro punto de vista, el legislador está en la obligación de crear normas taxativas y de fácil comprensión para los destinatarios, sean éstos los individuos de una sociedad o las autoridades de la Función Judicial; mandato que, en las épocas actuales, se enfrenta cada vez más a injustificadas flexibilizaciones, ora por la proliferación de fórmulas oscuras e inteligibles, por la creación de leyes meramente simbólicas o, por las modalidades de interpretación cada vez más insuficientes de los tribunales de justicia.

 

Mírese que Eugenio Sarrabayrouse, basado en los aportes de Brenna, ya lo hace notar cuando cita a las leyes penales de “coartada” o de “crisis”, que buscan únicamente demostrar la existencia de un legislador agencioso, cuyo propósito es tranquilizar al pueblo y mostrar una aparente capacidad de acción en la actual sociedad de riesgos[79]; sin embargo, dice, todo este maremágnum de normas penales, en especial en los últimos cuarenta años, está propiciando que las miradas se centren en los postulados de la teoría de la legislación, en especial en dos sentidos:

 

a) El examen de las consideraciones jurídico-políticas y teóricas en relación a la decisión de legislar y de cómo producir normas correctas, efectivas y completas; y,

 

b) El desarrollo de reglas identificadas con la configuración de leyes, su estructura, el lenguaje adecuado, etcétera[80].

 

Tomando lo expuesto en las líneas precedentes, Sarrabayrouse propone que los jueces penales no elijan cualquier interpretación, sino una que conglobe a la legalidad de los delitos y las penas con los lineamientos que emanan del principio del in dubio pro reo (vinculado al principio de culpabilidad o reproche).

 

Para Sarrabayrouse, ambos principios suministran la protección necesaria a las personas que se someten al poder punitivo del Estado, en especial cuando existe una disputa entre interpretaciones concurrentes (que eliminan la certeza de la ley penal), y por tanto, requieren se habilite y de forma real, una resolución a favor de la persona procesada; y lo que es más,  añadir el in dubio pro reo armónica y coherentemente con el principio de legalidad, constreñirá la actividad de la interpretación normativa, hacia la observancia de un Derecho Penal limitado y sobre todo racional [81]

 

Cerramos con la idea de la trascendental importancia que juegan los principios jurídicos en la actualidad, que a criterio de los profesores Navarro, Bouzat y Esandi[82], su discusión domina la agenda de los juristas y, colocan a la Filosofía del Derecho en un sitial privilegiado, en especial cuando la interpretación de las normas debe partir de la parte dogmática de las cartas constitucionales, y superar en consecuencia, de la manera más precisa y justa, las incorrecciones de las leyes penales. 

  

III. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

La motivación de esta disertación académica partió ante todo de la poca cantidad de trabajos que intentan satisfactoriamente vincular la teoría de la legislación y el Derecho Penal; esto, a la luz de la crisis de la legalidad en el Derecho Penal posmoderno, que exige un urgente replanteo de las técnicas de elaboración y de interpretación de las normas, para que las mismas puedan entenderse válidas y eficaces, por ende, justas.

 

En razón del contenido del aporte que Usted tiene ahora en sus manos, se extraen las siguientes conclusiones:

 

  • El principio de legalidad propuesto por el profesor Ferrajoli, nos remite a un modelo garantista que, construido bajo las ideas de la tradición ilustrada y liberal, pretende obtener el máximo grado de limitación del poder punitivo del Estado y la consecuente tutela de la persona contra la arbitrariedad.
  • El principio de estricta legalidad (equivalente a la definición legal de delito) a decir de Ferrajoli, se propone como una técnica legislativa dirigida a excluir las regulaciones que giren en torno a personas, a su personalidad o a su status; para dar paso a reglas de comportamiento que establezcan una prohibición de una acción u omisión imputable a la culpa del autor; por esto es que las leyes penales no puedan ni deban recoger cualquier hipótesis indeterminada de desviación. Entonces, para que el legislador cree normas válidas, debe colocar todos los elementos de la conducta prohibida, de forma taxativa.
  • Es de tal importancia la construcción objetiva de las normas penales, que ese lenguaje contenido en la respectiva tipología, es precisamente el que dotará al operador de justicia de un marco en el cual se puedan comprobar situaciones convalidables o invalidables, sustraídas lo más posible del error y/o del arbitrio jurisdiccional.No se pase por alto que la ley penal es la única que, al estar estrechamente vinculada con la libertad de las personas, esté obligada a vincular así misma no solo las formas, sino también los contenidos de los actos que la aplican.
  • En términos generales, el principio de legalidad (materialmente hablando), es el único que se erige como fuente de validez del precepto penal,  tanto de fuerza vinculante como de existencia normativa.
  • Asumiendo sensu contrario que el órgano creador de las normas no respeta el sentido material de la ley penal y crea tipologías incomprensibles para sus destinatarios, deberemos acudir al estudio descriptivo de dos de los elementos de la teoría del delito, donde se caracterice, en primer término, la ausencia de taxatividad de la tipicidad y, en un segundo momento y siempre y cuando la tipicidad sea aparente y no logre subsumirse en una verdad, la existencia de la figura del error de prohibición invencible, que elimina cualquier posibilidad de efectuar un juicio de reproche.
  • En relación a la técnica legislativa penal, aplicando el criterio del profesor Wolfang Schöne, se necesitará seguir de modo técnico las directrices de la Teoría General del Delito, para que así la construcción del hecho punible y el correlativo programa de subsunción, no se agote en la redacción apropiada de la tipicidad (elemento objetivo y subjetivo), sino que las leyes penales estén en plena concordancia con las causas de justificación, excusas legales absolutorias y causas de exculpación.
  • Respecto a la interpretación jurídica en general, el punto de vista dogmático, redujo la actividad hermenéutica al sometimiento único y exclusivo del imperium del lenguaje usado en la norma escrita; sin embargo, este mecanismo en no pocas ocasiones trastocó los propósitos y expectativas que la ciencia del Derecho buscaba satisfacer, en especial cuando el legislador no lograba estructurar con suficiente claridad los elementos que permitieran regular las conductas; de ahí que por ejemplo, juristas como Alessandri  y Somarriva, precisaren que la interpretación del Derecho debía ser empleada con la finalidad de poder determinar no solo el significado de la norma, sino además su alcance, sentido o valor, frente a una situación jurídica concreta.
  • Rodolfo Vigo, al referirse a la materia de la interpretación jurídica, propuso varias dimensiones, entre las que sobresale la denominada como propiamente jurídica o regulatoria, por medio de la cual el intérprete deberá recurrir no solo a las normas propiamente dichas, sino además, a los principios generales del Derecho.
  • Enrique Marí habla de dos vías esenciales en la interpretación de la ley, haciendo notar que, aunque a primera vista se pensaría que la interpretación finalista (creación del Derecho) se contrapone a la basada exclusivamente en la literalidad de la norma (aplicación del Derecho), la selección de cualquiera de estos dos recursos no es ni podría ser aislada sino dependiente e integrada a las técnicas argumentativas más amplias; lo cual necesariamente implica que, el dominio de la interpretación de la ley, no sea un espacio elástico y laxo en el cual predomina la libre voluntad del intérprete,  ni mucho menos cualquier interpretación resulte válida.
  • Joseph Raz, para quien el punto central en la interpretación de las normas es responder la pregunta conectada al ¿Por qué se interpreta?,  deja constancia que será necesaria la comprensión integral del rol que cumplen las fuentes del Derecho, las razones para tenerlas y, en consecuencia, los modos en los cuales dichas fuentes deben ser tratadas.
  • Para Máximo Pacheco, partiendo de la Teoría de la voluntad objetiva de la Ley, cuando para el operador del sistema legal las expresiones lingüísticas y gramaticales no sean claras o dejen un margen de duda razonable, existirían dos opciones que emanan de la propia legislación: el uso de la analogía y la argumentación basada en principios generales del Derecho.
  • No se olvide que el concepto de interpretación, como lo refiere el profesor Ignacio F. Tedesco,  se justifica cuando el sentido de un texto no logra ser comprendido inmediatamente, siendo la tarea de la hermenéutica, establecer el sentido o significado que enlace el pasado con el presente.  
  • Así, en aplicación de las ideas del jurista Gadamer, la tarea de interpretar comporte tres principios. Primero, a la interpretación le corresponderá entrar en juego en un momento posterior a la comprensión. El segundo principio, se resume en la idea de que la aplicación es un momento integrante del proceso de hermenéutica, tan esencial como la comprensión y la interpretación; por esto es que el tercer principio se sustente en el hecho de que el proceso interpretativo, deba ser visto como una unidad frente a la diversidad de textos.
  • Como resultado de lo referido en las líneas precedentes, es que se pueda atestiguar que el intérprete del Derecho se refiera al contenido normativo de una ley, pero siempre en relación al caso en que se debe aplicar y,  para esto, tiene que admitir que las circunstancias son cambiantes y que la función regulativa de la norma tiene que adaptarse a la época actual más allá de la intención de los creadores de la ley.
  • Ignacio Tedesco con total claridad afirma que la práctica jurídica requiera que se conozcan los preceptos, y que se integre al mismo tiempo el “ser”, el “deber ser”, con el “podría ser”
  • Ahora bien, centrándose en la interpretación de las leyes penales, sin lugar a dudas estaremos ante lineamientos mucho más restringidos que los empleados en la interpretación jurídica en general; esto,  precisamente como resultado de las varias premisas explicativas de los principios tanto de mera y como de estricta legalidad.
  • Debe decirse que las leyes penales podrían ser vistas como mandatos de determinación o como normas de valores; sin embargo, es recomendable asumir una postura ecléctica, con miras a la practicidad de la interpretación.  En este hilo de ideas,  el profesor Diego M. Luzón Peña, concibe a las normas penales como normas de determinación de conductas, pero que a su vez, al tener el Derecho la misión de juzgar como objetivamente reprochable el comportamiento del sujeto activo, son también leyes valorativas.
  • Bajo este mismo criterio, Gustavo Arocena señala que la norma jurídica penal busca determinar la realización o evitación de acciones u omisiones, siempre y cuando éstas sean valoradas como socialmente relevantes; por tal motivo es que para interpretar las leyes, se deba tener en cuenta, por ejemplo, que son directivas por medio de las cuales el órgano legislador intenta motivar a las personas para que actúen de una determinada manera; además, se orientan a la determinación de la conducta futura de las personas, mediante una concreta expresión lingüística, ergo, la norma penal se erige como el acto de comunicación por excelencia entre el legislador y el ciudadano.
  • Por la razón arriba expuesta, el acto de emisión lingüística que representa la norma penal, para que motive de forma eficaz a las personas, debe expresarse en un lenguaje compartido por todos quienes integran una sociedad concreta, es decir, contener un lenguaje comprendido por el receptor del mensaje, conforme se propone en el principio de estricta legalidad del profesor Ferrajoli.
  • Junto a la legalidad de los delitos y las penas, otro principio que se tendrá en cuenta en la interpretación de las leyes penales, es el in dubio pro reo; último que a más de ser un refuerzo de la presunción de inocencia, permite solventar el problema de las normas incongruentes o las anomias en el Derecho Penal.
  • Así, Sarrabayrouse propone que los jueces penales no elijan cualquier interpretación, sino una que conglobe tanto la legalidad de las tipologías, como los lineamientos que emanan del principio del in dubio pro reo, en tanto y cuanto éste está vinculado al principio de culpabilidad o reproche, que es la fin de cuentas el soporte que garantiza la aplicación de un Derecho Penal racional y limitado.

 

 IV. BIBLIOGRAFÍA MÍNIMA DE REFERENCIA

 

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[1] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón – Teoría del garantismo penal, 7ª edición, Editorial Trotta, Madrid, 2005, pp. 33-38

[2] Ibíd., pp. 35 y 41

[3] Ibíd., p. 42

[4] Ibíd., pp. 70 y 502 y 503

[5] Ibíd., p. 353

[6] Ibíd., p. 355

[7] Ibíd., p. 359

[8] Ibíd., p. 379

[9] Ibíd., pp. 379-385; 871 y 872

[10] Mismos que podrían resumirse en las ideas del utilitarismo penal expuestas, entre otros, por Bentham, Grocio, Hobbes, Pufendorf, Thomasius y Beccaria, éste último señaló que “Prohibir una multitud de acciones indiferentes no es evitar los delitos que no pueden nacer, sino crear otros nuevos”

[11] FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit., p. 465

[12] En la actualidad se puede encontrar la proliferación e incremento de delitos sin daño, en especial cuando se trata de ofensas a entidades abstractas como la personalidad del Estado o la moralidad pública. Del mismo modo, junto al aumento de delitos contravencionales, se verifican también los delitos de peligro abstracto o presunto, en los cuales ni siquiera existe la proximidad de lesión del bien jurídico, lo que al fin de cuentas nos coloca ante una anticipación de tutela. Ibíd., p. 475

[13] Ferrajoli hace referencia a Hegel como el gestor del proceso de abstracción e idealización ético-estatalista, en vista de que: “El derecho, contra el delito (…) es sólo derecho en sí (…) En lugar de la parte lesionada aparece lesionado lo universal, que tiene su realidad propia en el tribunal y que se hace cargo de la persecución y castigo del delito” “(…) la verdadera reconciliación del derecho consigo mismo (…) como reconciliación de la ley que, por medio de la eliminación del delito, se restituye a sí misma” (…) “el delito debe ser eliminado no como la producción de un perjuicio, sino como lesión del derecho en cuanto derecho”  Cfr. HEGEL, Principios de la filosofía del derecho, pp. 220, 294, 160 Cit. por FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit. p. 468

[14] Ferrajoli, Luigi, Ob. Cit., pp. 471 y 472

[15] Ibíd., pp. 481-483

[16] Ibíd., p. 505

[17] ARAUJO GRANDA, María Paulina, A propósito del Estudio de los principios de la Filosofía jurídica y el estado del arte del Derecho Penal, Revista Actualidad Jurídica de la Corporación de Estudios y Publicaciones No. 63, Año XI, Enero-Febrero del 2015, Quito – Ecuador, pp. 14 y 15

[18] Cabe advertir que los conceptos de norma y ley no deben ser empleados como sinónimos, como lo señala PACHECO, Máximo en Teoría del Derecho, Chile, Editorial Jurídica de Chile, Cuarta edición, 1990: “a) El concepto de norma tiene una mayor extensión y amplitud que el de ley, ya que ésta es sólo una de las muchas formas en que puede manifestarse aquélla. Son también formas de expresión de la norma jurídica: la costumbre, la sentencia de los tribunales, etc.; b) En la norma predomina el elemento formal, en cambio en la ley, el material; c) La norma, como concepto que es, puede existir por sí sola; la ley, en tanto, necesita de legislador, promulgación y vigencia”, p. 49.

[19] Cfr. NINO, Carlos Santiago, La validez del Derecho, Editorial Astrea, cuarta reimpresión, Buenos Aires – Bogotá, 2012, pp. 8-11

[20] Terminología que está siendo investigada y  defendida en varios trabajos académicos por parte de la autora del presente artículo.

[21] Cfr. KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, (General Theory of Law and State), 4ta. Edición,. New York, 1961, p. 193, Cit. por NINO, Carlos Santiago, Ob. Cit., pp. 10 y 11.

[22] Acerca de la diferencia entre normas jurídicas, juicio valorativos y órdenes, así como de los juicio de valor t la presuposición de razones: NINO, Carlos Santiago, La validez del Derecho, editorial Astrea, 4a. reimpresión, Buenos Aires-Bogotá, 2012, pp. 113-117

[23] Cfr. BARBAROSCH, Eduardo, La filosofía analítica y el derecho penal, trae un aporte interesante de filosofía analítica, que contiene algunas reflexiones sobre el derecho penal liberal y que, entre otras cosas, expone ciertas posturas de la justificación de creación de delitos, ya sea porque se trata de conductas que producen daño (Joel Feinberg) o por que además se trata de conductas inmorales (Moore). Referencia: 4 de febrero del 2015, artículo disponible en Word Wide Web:

https://www.academia.edu/3480721/La_filosof%C3%ADa_del_derecho_penal

[24] GIMBERNAT, E.,  ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?, Tecnos, Madrid, 1990, p. 160 -161

[25] JESCHECK, Hans-Heinrich, WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho Penal Parte General, traducido por Miguel Olmedo Cardenete, Editorial Comares, Granada, 2002, pp. 136-137.

[26] MAURACH, Reinhart, ZIPF, Heinz, Derecho Penal Parte General, Tomo I,  traducido por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 154

[27] MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte general, editorial BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2004, p. 116 en donde se analiza que la aplicación de la ley más favorable al reo no se contrapone con el sentido limitador de la potestad punitiva referente al principio de legalidad. “El sujeto podría contar, cuando actuó, con una determinada pena, y sin embargo, la aplicación retroactiva de la ley posterior  le deja sin castigo o le disminuye la pena (…) resultaría inadmisible seguir aplicando la ley anterior más desfavorable para el reo cuando, ya derogada, ha dejado de considerarse necesaria para la protección de la sociedad”

[28] e. Checkliste -n (sustantiv) – die Checklisten: recordatorio / lista de embarque. Acerca de la técnica legislativa de las Checklisten: Cfr. FRICKE, P. und HUGGER, W., 1980, Test von Gesetzentwurfen, Tail 2, Experimentelle Methoden zur Unterstützung der Rechtsetzungspraxis, Band. 1, Bericht, Speyer, Speyer Forschungsberitchte 12; y, CASALS, M.M., La Técnica de las Checklisten, p. 255 y ss.

[29] Cfr. ARAUJO GRANDA, María Paulina, Acerca del sentido y alcance de la técnica legislativa y las nuevas formas de criminalidad en el Ecuador, en Revista “ratiodecidendi”, edición especial de Derecho Penal, dirigida y coordinada por André Benavides, editora jurídica Cevallos, Quito, 2012, pp. 61-85

[30] SCHÖNE, Wolfang, Técnica Jurídica en material penal, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, pp. 72-105.

[31] Entendida como una ley penal preceptiva: aquellas que contienen algún precepto sancionado con la amenaza de una pena.

[32] JESCHECK, Hans-Heinrich, WEIGEND, Thomas Ob. Cit., p. 21.

[33] MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal Parte General, editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, pp. 68 y 69

[34] SAVIGNY, Friedrich Karl von, Sistema de Derecho Romano actual, en la Ciencia del Derecho, Losada, Buenos Aires, 1949, p. 82

[35] MONTESQUIEU, Del espíritu de las leyes, Claridad, Buenos Aires, 1977, p. 194

[36] COSSIO, Carlos, El derecho en el derecho judicial, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1967, p. 128.

[37] ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARIVA UNDURRAGA, Manuel, Curso de derecho civil, Santiago de Chile, Editorial  Nascimiento, Tomo I, Volumen I, 1961, pp. 118 y ss.

[38] VIGO, Rodolfo L., Interpretación jurídica (Del modelo iuspositivista legalista decimonónico a las nuevas perspectivas), Rubinzal Culzoni editores,  Buenos Aires,  s/a, pp. 19-25

[39] Cfr. SCARPELLI, U., voz Semantica giuridica, en Novissimo Digesto Italiano, Tomo XVI, 1969, p. 994 Cit. por VIGO, Rodolfo L., Ob. Cit. p. 23

[40] ATIENZA, Manuel, El sentido del derecho, 2ª edición revisada,  2ª reimpresión, Ariel Derecho, Barcelona, 2004, p. 267

[41] ATIENZA, Manuel, El Derecho como argumentación, 2ª edición, Editorial Ariel, Barcelona, 2006, p. 11.

[42] Ibíd. p. 74

[43] Ibíd., p.76

[44] MARÍ, Enrique, La interpretación de la ley, 1ª edición, Eudeba – Editorial Universitaria de Buenos Aires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2014, p. 17

[45] Ibíd., p. 18

[46] ITURRALDE SESMA, Victoria, Interpretación literal y significado convencional: una reflexión sobre los límites de la interpretación jurídica, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S. A., Madrid, 2014, pp. 32-34.

[47] Ibíd., p. 35

[48] RAZ, Joseph, Entre la autoridad y la interpretación: Sobre la teoría del derecho y la razón práctica, Traducción de Hernán Bouvier, Pablo Navarro y Rodrigo Sánchez Brígido, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2013, p. 231

[49] Ibíd., pp. 307 y 308

[50] Ibíd., pp. 240-247

[51] Cfr. PACHECO G. Máximo, Ob. Cit., pp. 381 y 382. La teoría de la voluntad objetiva de la ley, tiene como fundamento los principios de la Escuela Histórica del Derecho, “que determina que toda ley encierra un querer o contenido de voluntad que se desliga del pensamiento de sus autores para adquirir una propias virtualidad. Por ello lo que interesa investigar no es la voluntad individual del legislador sino aquella parte de la conciencia común que éste interpretó y tradujo

[52] En el caso ecuatoriano, el artículo 427 de la Constitución señala: “Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo  con los principios generales de la interpretación constitucional”.  En adición,  el articulo 18 del Título Preliminar de su Código Civil, prescribe que: “Los jueces no pueden suspender ni denegar la administración de justicia por oscuridad o falta de ley. En tales casos juzgarán atendiendo a las reglas siguientes: 1. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento; 2. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal; 3. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. 4. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto; 5. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes.; 6. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán las pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural; y, 7. A falta de ley, se aplicarán las que existan sobre casos análogos; y no habiéndolas, se ocurrirá a los principios del derecho universal”

[53] ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARIVA UNDURRAGA, Manuel, Ob. Cit., p. 137

[54] MONROY CABRA, Marco Gerardo, Introducción al Derecho, 7ª edición aumentada y corregida, editorial Temis, Bogotá, 1986, p. 276.

[55] BECCARIA, Cesare, De los delitos y las penas, 4ª edición, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1998, pp. 9 y 10.

[56] Ibíd., pp. 11 y 12

[57] BETTIOL, Giuseppe, El problema penal,  Traducción del italiano por J. L. Guzmán Dálbora, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 130.

[58] MEZGER, Edmundo, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pp. 135 y 145

[59] JESCHECK, Hans-Heinrich, WEIGEND, Thomas, Ob. Cit., pp. 164 y 165

[60] Ibíd., p. 164

[61] Cfr. Acerca de las clases de interpretación, Ibíd., pp. 165 y 166

[62] AROCENA, GUSTAVO A., Interpretación gramatical de la ley penal. Una investigación sobre su función, su relevancia y sus limites, Prólogo del Dr. Guillermo Jorge Yacobucci, Advocatus, Córdoba, 2003, p. 36 y 40

[63] TEDESCO, Ignacio F., El acusado en el ritual judicial. Ficción e imagen cultural, Colección Tesis Doctoral, Editores del Puerto, 2007, pp. 93 y 94

[64] Cfr. GADAMER, Hans-Georg, Verdad y método, Sígueme, Salamanca, 1997 (trads. A. Agud Aparicio y R. de Agapito), cap. 10, Cit. por TEDESCO, Ignacio F. Ob. Cit., p. 95

[65] Tedesco, Ignacio F. Ob. Cit. p. 95 y 97

[66] Cfr. MARÍ, Enrique, Derecho y Literatura. Algo de lo que si se puede hablar pero en voz baja, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Actas del XVIII Congreso Mundial de la I.V-R. (Bs As., 1997), No. 21, Vol. II, 1998, p. 297; y MARÍ, Enrique, Teoría de las Ficciones, Eudeba, Buenas Aires, 2002, p. 318. Cit. por TEDESCO, Ignacio F. Ob. Cit. pp. 110, 112 y 113

[67] Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Normas y acciones en Derecho Penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, pp. 21 y 22

[68] LUZÓN PEÑA,  Diego Manuel, Curso de derecho penal. Parte general, 1ª reimpresión, Universitas, Madrid, 1999, pp. 64 y 65.

[69] AROCENA, GUSTAVO A., Ob. Cit., pp. 56-76.

[70] FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit., pp. 38 y 39.

[71] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Tratado de Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002, pp. 7 y 8

[72] AROCENA, Gustavo A., Ob. Cit., p. 98

[73] ALONSO, Juan Pablo, Interpretación de las normas y derecho penal, Colección Tesis Doctoral, 1ª edición, 1ª reimpresión, Editores del Puerto, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2010, pp. 184 y ss., 315-322

[74] Cfr. HART, Herbert, L.A., El concepto de derecho, traducción de Genero R. Carrió, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1963 Cit. por ALONSO, Juan Pablo, Ob. Cit., p 187.

[75] Cfr. MACCORMICK,  Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press, Oxford, 1978, pp. 260 y ss. Cit. por ALONSO, Juan Pablo, Ob. Cit., p. 188.

[76] ALONSO, Juan Pablo, Ob. Cit., p. 315

[77] Ibíd., p. 316

[78] Ibíd., p. 323

[79] Cfr. BRENNA, El ordenamiento de las leyes, Revista electrónica de Teoría y Práctica de la Elaboración de Normas Jurídicas No. 1, 2004, disponible en World Wide Web: www.Derecho.uba.ar/revistaceenji. Cit. por SARRABAYROUSE, Eugenio C., La crisis de la legalidad, la teoría de la legislación y el principio in dubio pro reo: Una propuesta de integración, en La crisis del principio de legalidad en el nuevo Derecho penal: ¿decadencia  o evolución?, Juan Pablo Montiel (ed.), Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2012, p. 36

[80] SARRABAYROUSE, Eugenio C., La crisis de la legalidad, la teoría de la legislación y el principio in dubio pro reo: Una propuesta de integración, en La crisis del principio de legalidad en el nuevo Derecho penal: ¿decadencia  o evolución?, Juan Pablo Montiel (ed.), Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2012, pp. 37-39

[81] Ibíd., p. 51 y 54

[82] NAVARRO, Pablo E., BOUZA Andrés y ESANDI, Luis M., Juez y ley penal. Un análisis de la interpretación y aplicación de normas penales, Lecciones y ensayos del INECIP Córdoba, Alveroni ediciones, 2001, p. 16