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Artículos Jurídicos de aporte a la colectividad

Sistemas penales subterráneos en los operativos de lucha antidrogas y los casos Suárez Rosero y Tibi en Ecuador

Sistema penal subterráneo en los  operativos de lucha antidrogas  y los casos Suárez Rosero  y  Tibi en Ecuador

(Aporte dentro de los cursos intensivos para el doctorado de la Universidad de Buenos Aires)

 

María Paulina Araujo Granda

 

I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN

 

Cuando nos referimos a delitos contra la libertad cometidos por funcionarios públicos, desde nuestro punto de vista, entra en funcionamiento lo que el profesor Eugenio Raúl Zaffaroni denomina como sistema penal subterráneo o paralelo[1], que se traduce en el ejercicio del poder punitivo de una manera extrasistémica, en el cual se concentran todas las prácticas o actos de las agencias ejecutivas del Estado que, actuando en función o en razón de su cargo, llevan adelante acciones que no podrán ser presentadas ante las agencias judiciales, en vista de que afectan derechos humanos fundamentales y de suyo, implican conductas punibles.  Así, dice Zaffaroni, estas agencias ejecutivas, “ejercen poder punitivo al margen de cualquier legalidad o con marcos legales muy cuestionables, pero siempre fuera del poder jurídico[2]

 

En este hilo de ideas, el profesor Daniel Eduardo Rafecas, cuando se refiere a la violencia institucional dentro de los sistemas democráticos vigentes en América Latina, hace presente que si bien se han llevado adelante enjuiciamientos en contra  de funcionarios públicos que han abusado claramente de los lineamientos permitidos para el ejercicio del ius puniendi, es decir, han afectado bienes jurídicos fundamentales como la libertad, la dignidad y, en casos extremos la vida, estos juicios no han logrado contener las “pulsiones del Estado policial”, toda vez que representan apenas un mínimo porcentaje dentro de la selectividad punitiva del sistema penal formal, que se centra en otro tipo de conducta ilícitas y de otro tipo de delincuentes[3], al punto en que, por ejemplo en el orden nacional argentino (justifica federal más la justicia penal de Buenos Aires)

 “(…) se registra apenas una condena por cada cuatrocientas denuncias relacionadas con estos delitos funcionales contra la libertad y dignidad, que involucran la actuación abusiva e ilegal de integrantes de las agencias   policiales y penitenciarias[4]

En Ecuador ocurre lo propio (en especial durante los años 90), época en la cual la nuda violencia de los servidores policiales, así como la falta de compromiso de las agencias jurisdiccionales  para sancionar las prácticas ilegales vinculadas al uso de medios no legítimos, generó varias sentencias en contra del país por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dado que se transgredieron varios artículos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en especial aquellos que se refieren al derecho a la libertad personal, así como las mínimas garantías judiciales que se deben observar en el procesamiento de cualquier individuo.

En el presente aporte académico, nos centraremos en dos casos puntuales que demuestran diáfanamente como las detenciones ilegales y los malos tratos a los detenidos, formaron parte de las prácticas diarias de los estamentos policiales y permitieron afirmar que, lamentablemente  dentro de nuestro Estado de Derecho, convivía un Estado totalitario y represor y que llegó a institucionalizar a la tortura, como método  dentro de los procesos investigativos.

Mírese que en el caso de Rafael Iván Suárez Rosero, quien fue arrestado el 23 de junio del año 1992 por agentes de la Policía Nacional del Ecuador, en el marco de la que se conoció como operación “Ciclón”[5], se verificó que su aprehensión se la llevó a cabo sin orden emitida por autoridad competente y, sin haber sido sorprendido en delito flagrante, es más, se conoció que el día en que lo privaron de su libertad, rindió una declaración presumarial sin la presencia de un abogado defensor, ante oficiales de policía y en presencia de tres fiscales del Ministerio Público. Desde el 23 de junio hasta el 28 de julio de 1992, el señor Suárez Rosero estuvo incomunicado, no se le permitió recibir visitas de sus familiares o comunicarse con un profesional del Derecho.

Respecto a Daniel Tibi, también estuvo de por medio un operativo policial (Llamado “Camarón”) dedicado a la investigación y procesamiento de bandas dedicas al narcotráfico y que entre una de sus varias diligencias,  el 18 de septiembre de 1995, se procedió a la detención del señor Eduardo García León, quien al hacer su declaración preprocesal, afirmó que el señor Daniel Tibi, de nacionalidad francesa, llegó a entregarle cincuenta gramos de cocaína por dos o tres ocasiones.

En base a esta versión, Daniel Tibi fue arrestado por agentes de Interpol sin orden judicial el 27 de septiembre de 1995, mientras conducía su automóvil en la ciudad de Quito; luego, fue trasladado en avión a la ciudad de Guayaquil, donde fue recluido en una prisión y quedó detenido ilegalmente por veintiocho meses, sin poderse comunicar con su pareja ni con el Consulado de su país.  A pesar de que el señor Daniel Tibi en varias ocasiones les indicó a las autoridades que era inocente de los cargos que se le imputaban,  fue torturado, golpeado, quemado y asfixiado para obligarlo a confesar su participación en un caso de narcotráfico, sin pasar por alto el hecho de que se le incautaron bienes de su propiedad, los cuales no le fueron devueltos ni aun cuando fue liberado, el 21 de enero de 1998.

Para terminar con esta primera parte, me gustaría señalar que en Ecuador, si bien  operó una importante reforma en torno al respeto irrestricto de los derechos fundamentales que deben observar las agencias ejecutivas en el cumplimiento de sus deberes, en especial  a partir de la vigencia de la Constitución de la República del año 1997 y la actual, aprobada en octubre del 2008, así como de la  incorporación de la oralidad y  las directrices del sistema penal acusatorio desde el año 2010; todavía no se logran desterrar prácticas que atentan contra los derechos humanos básicos  y,  por el contrario, se están adoptando inclusive normas que avalarían una legalización de la violencia estatal (en busca de una mayor eficiencia) para brindar una mayor seguridad.  

Como lo ha precisado el profesor Alberto Binder, peligrosamente la última década ha enfrentado al proceso penal a la adopción de varios mecanismos que permiten equilibrar “la urgencia de evitar graves daños a los ciudadanos y el dolor de las víctimas o la desesperación ante la impunidad”; y así, las varias autoridades del Estado nos sorprenden con estructuras que evidencian violencia sin control y hasta “argumentaciones renovadas a favor de las limitaciones al derecho de defensa, el secreto de la actuación pública o directamente la apología de formas no tan solapadas de la vieja tortura[6]

No se olvide que el sistema penal formal en el cual priman las ideas liberales, se encuentra cada vez más avocado a ponderar las varias causas que generan el fenómeno vinculado a la expansión del Derecho Penal, sea por la aparición de nuevos bienes jurídicos-intereses o de nuevas valoraciones de éstos o, de lo que se podría definir como “sociedad de riesgos” o “sociedad de la inseguridad”, resumida ésta en los  “daños no delimitables, globales y, con frecuencia irreparables”[7].

Estos daños –que pueden ser ciertos o potenciales- nos colocan ante un poder punitivo que privilegia por ejemplo, la seguridad por sobre garantías o derechos; tipos penales en blanco por sobre leyes penales completas pero ineficaces (en vista que no podrían abarcar las nuevas formas de criminalidad); Derecho Penal diferenciado para quien sea calificado como enemigo (optimiza la protección de bienes jurídicos), versus un Derecho Penal para el resto de ciudadanos (optimiza las esferas de libertad)[8].

Siendo así, el profesor Silva Sánchez, para ejemplificar algunas de las varias expresiones de la expansión del poder de punición, por ejemplo cuando se flexibilizan principios político-criminales, se refiere a la administrativización del Derecho Penal y a la tercera velocidad del mismo. En el primer caso, el contenido material de los tipos penales se expone a la introducción de nuevos objetos de protección, que al ir más allá de la protección de bienes individuales, dan paso a la garantía de  construcciones supraindividuales que, de suyo, avalan la elaboración de tipos penales ya no de lesión, sino de peligro o de prevención de riesgos generales.[9]

En lo que respecta a la tercera velocidad del Derecho Penal, que según Silva se la encuentra generalmente en el área penal económica, estamos ante un Derecho Penal de la cárcel (propio de la primera velocidad o del Derecho Penal basado en principios político-criminales clásicos) vinculado  a una amplia relativización tanto de garantías, como de reglas de imputación y de criterios procesales; aspecto último que debería ser reconducido para, en tal caso, el Derecho Penal de la cárcel se vincule únicamente con una segunda velocidad, es decir, con penas no privativas de la libertad o pecuniarias, en donde los principios y reglas se flexibilizan pero hacia una menor intensidad de sanción[10].

Lo dicho hasta aquí, se compagina por ejemplo, con lo señalado en la norma constitucional ecuatoriana y la posibilidad, entre otras, de juzgar en ausencia a los procesados por delitos contra la administración pública[11] y, en relación a cualquiera de los delitos contenidos en el Código Orgánico Integral Penal (vigente desde el 10 de agosto del 2014) se contempla la posibilidad de que las actuaciones fiscales (investigativas) urgentes, según el artículo 583 del COIP, se puedan realizar, ya no con una orden escrita de juez competente, como acontecía con el derogado Código de Procedimiento Penal, sino a través de una mera solicitud verbal y otorgamiento “por cualquier medio idóneo como fax, correo electrónico, llamada telefónica, entre otros

 

En otras palabras, sea cual fuere el delito en los casos de ejercicio público de la acción, en que se requiera obtener, conservar, preservar evidencias o impedir la consumación de un delito, la Fiscalía General del Estado  podrá hacer uso de esta nueva modalidad de actos, mediante una simple llamada telefónica y hasta a través de mensajes de texto de su celular.

Así, surge el cuestionamiento acerca de ¿Quién deberá calificar la autenticidad de la orden y hasta la identidad del juez ordenante?, pregunta que obtendría un margen de variadas respuestas y que, en conclusión, evidencia la primacía del avance, desarrollo y consecución de un proceso penal, por sobre las solemnidades que deberían ser observadas en la obtención de pruebas, lo que desde mi punto de vista, implica si bien sistema penal formal, una peligrosa aceptación de la violación de derechos como parte regular del ejercicio del ius puniendi, aspecto último en el que no se ahondará, en tanto y en cuanto podría sustentar en sí mismo un solo trabajo de investigación.

 

II. DE LAS DETENCIONES ILEGALES: ¿Paso previo a la tortura?

 

Entramos ahora a esta figura que, a criterio del profesor Daniel Rafecas, implica una conducta que más allá de su trascendencia teórica, se vincula básicamente con el análisis del proceso de criminalización secundaria y que, debería llamarse como privación ilegal de la libertad por funcionario público, para así evitar confundirla con las otras figuras penales contenidas en la norma argentina (Incisos 1 y 2 del artículo 143 del CP) en las cuales el sujeto pasivo también sufre una especie de detención ilegal.[12]

Entonces, las detenciones ilegales que formarían parte de las varias expresiones del Derecho Penal paralelo o subterráneo, son aquellas que, al estar estructuradas como un delito propio (que pueden ser cometidas únicamente por un funcionario o empleado público) nos enfrentan a no solo la vulneración del derecho a la libertad ambulatoria de la goza todo ser humano, sino y ante todo, a la violación flagrante del ejercicio de la actuación estatal legítima y apegada a la ley.  

En estos casos, “el autor, en vez de emplear el poder del que está investido con motivo de ejercer la autoridad o el cargo público para asegurar el cumplimiento de la ley y los derechos fundamentales de los ciudadanos, inversamente,  los afecta gravemente al cometer el ilícito (…)”[13]

Para el ex Magistrado de la Corte Suprema de justicia del Ecuador, Dr. Arturo Donoso Castellón, la tipología relacionada con la privación ilegal de libertad, es la más clara expresión del abuso del poder y es cometida generalmente como una política de Estado en la cual, no solo se ha podido verificar en el caso ecuatoriano la actuación de funcionarios públicos o agentes en funciones especiales, sino además de personas particulares contratadas o utilizadas para la consecución de tales políticas que, en forma arbitraria y contra ley, arrestan o hacen arrestar, detienen o hacen detener u ordenan el confinamiento de una persona en contra de preceptos constitucionales y legales; es más, también podríamos hablar de este tipo penal, cuando un funcionario público prolonga indebidamente una detención, sin ordenar por ejemplo la libertad, a pesar de contar con una orden en ese sentido del juez competente.[14]

Estas hipótesis de violencia pública y que nos exponen a la evidente situación de vulnerabilidad de la víctima frente al abuso de poder de las agencias ejecutivas y que la mayoría de casos son la antesala de vejámenes a la integridad personal, pueden ser ejemplificadas tanto en el caso de Rafael Iván Suárez Rosero[15] como en el de Daniel Tibi[16], ambos en los cuales la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por unanimidad, declaró que el Estado ecuatoriano violó, entre otros, los varios numerales del artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es decir, el derecho a la Libertad Personal, cuyo contenido mínimo implica que:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.

5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.

6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales.  En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido.  Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.

7. Nadie será detenido por deudas.  Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios”

En el caso de Daniel Tibi, por demás interesante resulta el Voto Concurrente Razonado a la sentencia del señor Juez Sergio García Ramírez, quien respecto a los procesos penales, las prisiones y el rol de garante del Estado de las personas privadas de su libertad, hace las siguientes precisiones:

 “El proceso y las prisiones han sido, son y tal vez serán -ojalá que no fuera así- escenarios de las más reiteradas, graves y notorias violaciones de los derechos humanos. Es hora de que se vuelva la mirada hacia estos escenarios, constantemente denunciados e insuficientemente reformados, para modificarlos radicalmente (…)” [17]

“(…) el sistema penal (…) es la zona crítica de los derechos humanos. En ella   quedan esos derechos expuestos al más grave riesgo, y en ella sufren la más        severa afectación (…) Aquello obedece a que la persecución penal pone en conflicto inmediato al Estado, dotado de la mayor fuerza como   monopolizador de la violencia -supuestamente legítima- e investido de la mayor capacidad de intervención en la vida de las personas, con los individuos indiciados, procesados o sentenciados, a los que se identifica como “enemigos sociales” y que ciertamente no poseen, ni siquiera al amparo de los sistemas judiciales más desarrollados, la fuerza jurídica y  material de que dispone el Estado[18]

“En las sentencias de los casos Tibi e Instituto de Reeducación del Menor “Panchito López”, así como anteriormente en las resoluciones de los casos Hilaire, Constantine y Benjamín (sentencia del 21 de junio del 2002) y Bulacio (sentencia del 18 de septiembre de 2003), al igual que en la Opinión  Consultiva OC-17/02, emitida el 28 de agosto de 2002, sobre situación jurídica y derechos del niño, la Corte Interamericana ha afirmado la condición específica de garante que corresponde al Estado con respecto a los derechos de quienes se hallan sometidos a privación o restricción de libertad en instituciones del poder público y a cargo de agentes de éste.”[19]

Mírese que dentro del expediente del señor Suárez Rosero, se tuvieron como hechos debidamente probados ante la CIDH que su arresto primero, se lo hizo en contravención de una ley preexistente (dado que no existió orden de autoridad que la expidiera ni se trató de un delito flagrante) además, una vez que se lo privó de su libertad, no se procedió  a su presentación oportuna ante un funcionario judicial. También, estuvo incomunicado por 36 días y en general, se comprobó la falta de una respuesta adecuada y efectiva a sus intentos de invocar garantías judiciales internas (hábeas corpus), así como la ausencia de intención parte de las autoridades del Estado, de escucharlo dentro de un tiempo razonable en la sustanciación de los cargos formulados en su contra[20].

Por otro lado, se probó que la celda en la cual permaneció mientras se lo procesaba en calidad de encubridor de un delito de narcotráfico, medía aproximadamente 15 metros cuadrados y en la cual debían caber 17 personas. Esta locación estaba en un área subterránea (aproximadamente a dos metros y medio del nivel del patio), era húmeda, sin ventilación y desprovista de sin camas.  El investigado, debió dormir durante 30 días sobre un periódico, lo que le originó pulmonía.

El 23 de julio de 1992 un grupo de la policía del conocido como “Grupo de Intervención y Rescate” lo llevó a golpes al patio junto con otros detenidos, le hizo colocar sus manos en la nuca y le puso en posición de cuclillas, le obligó a confesarse como narcotraficante y le golpeó; fue amenazado y, tras taparle los ojos, fue obligado a correr alrededor del patio.

En este punto, de trascendental importancia resulta la opinión del perito nombrado por la Corte dentro de esta causa, Dr. Ernesto Albán Gómez, quien respecto a la legislación ecuatoriana a la época, entre los puntos más importantes, dijo:

 a)    Para que se produzca una detención en el Ecuador, debía existir una orden judicial, salvo en dos casos:  la detención con fines investigativos (que no podía durar más de 24 horas) y la detención en caso de delito flagrante.

b)   En el ordenamiento ecuatoriano estuvo permitida la incomunicación máxima de 24 horas. El plazo máximo para que un detenido rindiera su testimonio indagatorio ante un juez era de 24 horas y solamente a pedido del propio detenido o por considerarlo necesario el juez, este plazo podía extenderse 24 horas más.

c)    Existió una ley especial que limitó la duración temporal de la prisión preventiva en términos de relación con la pena máxima a la cual podría ser condenado el detenido, pero se excepcionó de su aplicación, en forma discriminatoria, a las personas acusadas por delitos de tráfico de drogas o estupefacientes así, Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas estableció una presunción de culpabilidad, en vez de la presunción de inocencia.

d)   En ningún caso la ley permitió la prisión preventiva de un encubridor y la pena máxima por esta modalidad de participación criminal, no podía exceder a dos años de prisión.

e)    Más del 40 por ciento de las personas que estaban en las cárceles ecuatorianas, habían sido detenidas por delitos relacionados con el narcotráfico[21].

 Para concluir con este acápite y previo a entrar a analizar lo relativo a la violencia estatal máxima que se constata en las torturas, no quisiera dejar de señalar que el Estado ecuatoriano, al momento en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos le ha solicitado respuestas en razón de las irregularidades en los procedimientos y en especial de las detenciones dentro de operativos contra el tráfico y tenencia de drogas, no los ha negado, sino que más bien ha buscado justificar la actuación de sus agencias, en razón de que se trataría de “delitos graves que atentan contra la niñez, juventud y en general contra toda la población ecuatoriana”; en este sentido, El Ecuador ha mantenido un esquema de petición a la Corte de rechazo a las demandas propuestas, dado que sus funcionarios lo que han hecho es colaborar en la búsqueda no solamente de la paz y seguridad del país sino, particular y especialmente, contra la salud de su pueblo.

 

III. ESPECIAL ATENCIÓN A LA TORTURA: Tratos crueles, inhumanos  o degradantes  a detenidos

Como lo señala Daniel Rafecas, junto con la esclavitud, la tortura se erige -en especial después de la finalización de la Segunda Guerra Mundial-, como una práctica formal y universalmente repudiada por los diferentes instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos;[22] empero, la historia que gira en torno a ella, ha pasado por estadios en los cuales ha sido legalmente reconocida como una herramienta de investigación criminal hasta, a pesar de ser penalizada, sobrevivir en las prácticas cotidianas de las agencias policiales, con mayor fuerza y expresión, en los regímenes autoritarios que proliferaron en el siglo XX .[23]

Es más, a pesar de que la mayor parte de nuestros ordenamientos jurídicos tipifican como delitos a los maltratos y vejámenes a los detenidos, los discursos penales a favor de la  expansión del poder punitivo estatal, nos están colocando ante la flexibilización de garantías y trastoque del contenido mínimo de derechos, a favor, verbi gratia, de la seguridad y la neutralización de quienes se consideran como enemigos del sistema y de la seguridad del Estado.

En este punto, resulta ineluctable traer a colación las varias normas internacionales que prohíben y definen el delito de tortura, sabiéndose que el derecho internacional ha sido el espacio idóneo y decisivo para además declarar la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad, entre ellos la tortura, así como la prohibición de amnistiarlos o de distraer su juzgamiento por medio de legislación interna dictada con ese propósito.

Según el documento elaborado por Santiago Felgueras y Leonardo Filippini,[24] el contexto general de las normas internacionales determinan que la tortura es uno de los crímenes de lesa humanidad y, aunque no fue mencionada prima facie en el capítulo de los  “crímenes contra la humanidad” del artículo 6 c) del Estatuto del Tribunal de Nüremberg, si fue considerada en los juicios de Nüremberg como incluida dentro de la expresión “otros actos inhumanos” que debían ser sancionados.

Pueden mencionarse además otros instrumentos de derecho internacional que hacen referencia a la prohibición de la tortura, como por ejemplo la Convención para la Prevención y la sanción del delito de Genocidio, del año 1948 y  las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, aprobadas por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en el año 1977; así como la Declaración Universal de los Derechos Humanos,  que expresamente la prohíbe en su artículo 5, que reza:   “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”, texto que es recogido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966 (Artículo 7) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos del año 69, en el numeral 2 de su artículo 5, última que también puntualiza que: “Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

La  Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1975  y la Convención de 1984, delimitan los siguientes conceptos:

(…) se entenderá por tortura todo acto por el cual un funcionario público, u    otra persona a instigación suya, inflija intencionalmente a una persona penas            o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya     cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar a esa persona o a otras. No se considerarán tortura las penas o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de la privación legítima de la libertad, o sean inherentes o incidentales a ésta, en la medida en  que estén en consonancia con las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos.  (…) La tortura constituye una forma agravada y deliberada de trato o pena cruel, inhumano o degradante”[25]

“[La tortura es] todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por   un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o         coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia (…)“[26]

En este mismo sentido, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura de 1985 define a la tortura en su artículo 2, agregando que: “Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica

Finalmente el Estatuto de la Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma) reconoce a la tortura como uno de los delitos de lesa humanidad que se someterán a su jurisdicción y, el Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes aprobado en New York en el año 2002 determina que los país suscritores procurarán establecer sistemas de visitas periódicas a cargo de organismos internacionales y nacionales independientes, a los sitios en los cuales se encuentran recluidas las personas privadas de su libertad, con el firme propósito de prevenir la tortura y otras penas crueles, inhumanas o degradantes.

Retomando los casos ecuatorianos que han sido sentenciados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y que han sido escogidos para el presente trabajo académico, me refiero a los hechos probados más relevantes en el caso Tibi vs. Ecuador, en el que encontramos el mismo modus operandi que el puesto en marcha por los agentes policiales ecuatorianos  en contra de Rafael Suárez Rosero, es decir,  una detención ilegal en el marco de una operación investigativa y de persecución de delitos de tráfico de estupefacientes misma que, pasando por la vulneración de las mas elementales garantías judiciales, desemboca en la afectación física y sicológica del detenido.

Siendo así, se debe tener en consideración que Daniel Tibi, ciudadano francés residente con toda su familia en la capital de la República del Ecuador, fue detenido (sin haber cometido delito alguno) por agentes locales pertenecientes a la Organización Internacional de Policía Criminal (Interpol) el 27 de septiembre de 1995, quienes no solo no le comunicaron los cargos en su contra, sino que le informaron falsamente que se trataba de un “control migratorio”, que debía viajar a la ciudad de Guayaquil y que regresaría esa misma noche. A su llegada, fue esposado y transferido a la sede de la Interpol, se le incautaron todas su pertenencias (las que nunca fueron devueltas) y apenas al día siguiente, el juez de turno expidió la orden de detención en su contra.

Con posterioridad se conocería que su aprehensión se realizó en razón de una primera declaración de Eduardo Edison García León (acusado por tráfico de drogas) a quien Daniel Tibi había conocido, en dos ocasiones, por un negocio fallido de compraventa de artesanías de cuero ecuatorianas. García León, varios meses más tarde, se retractó de la declaración en la que inculpó a Daniel Tibi, precisando que la misma la rindió  bajo presión física y moral.

Daniel Tibi fue liberado luego de permanecer aproximadamente 28 meses privado de su libertad,  tiempo en el cual se verificaron los siguientes eventos:

 a) Al momento de su arresto, no se le permitió comunicarse con su familia en la ciudad de Quito, ni mucho menos con el Consulado de su país. Posteriormente, pudo informarle a su conviviente que se encontraba detenido en el “Cuartel Modelo” de Guayaquil; empero, cuando ella viajó para conocer lo que había ocurrido, los oficiales encargados de esa dependencia le indicaron que el señor Tibi no se encontraba ahí.  Días más tarde y gracias a la ayuda de la esposa de un detenido en la Penitenciaría del Litoral, Daniel Tibi pudo comunicar a su entonces compañera el lugar de su detención.

b) El 4 de octubre de 1995 el Juez Primero Penal del Guayas, emitió orden de prisión preventiva contra el señor Daniel Tibi y el resto de los imputados en el Operativo “Camarón”, e inició el proceso penal con el auto cabeza de proceso, providencia que no le fue notificada, en vista de que Daniel Tibi estuvo sin defensa profesional durante un mes.

c) Después de casi dos años de estar privado de su libertad, fue sobreseído provisionalmente del proceso; pero tan solo a los tres meses desde la expedición del auto de sobreseimiento, se ordenó formalmente su libertad.

d) En el curso del proceso, interpuso varios recursos de amparo judicial  en vista de que no existía prueba alguna en su contra,  recursos que le fueron denegados por las varias autoridades judiciales, con base en que supuestamente no se habían desvirtuado en el procesamiento los méritos del cargo que sirvieron para fundamentar su prisión preventiva. Adicionalmente, presentó una queja contra el Juez de la causa por la demora en resolver su caso y por su actuación, la misma que al ser resuelta por la Comisión de Quejas y Reclamos de la Corte Suprema de Justicia,  recomendó que tanto el Juez como el Fiscal que intervinieron, debían ser amonestados severamente, en vista de que de la lectura del expediente penal en contra de Daniel Tibi, era evidente su inocencia. 

En este punto, nos permitimos citar textualmente los daños extrapatrimoniales probados ante la Corte, que demuestran con total claridad los tratos inhumanos y degradantes sufridos por Daniel Tibi mientras estuvo detenido en la ciudad de Guayaquil:

"En la Penitenciaría del Litoral (…) fue recluido en el pabellón conocido como “la cuarentena”, en el cual estuvo por 45 días, en condiciones de hacinamiento          e insalubridad. En ese pabellón estaban recluidas entre 120 y 300 personas, en un espacio de 120m. Allí permaneció encerrado las veinticuatro horas del día, el lugar no tenía ventilación ni luz adecuada y no se le proporcionó alimento. Tuvo que pagar a otros internos para que le trajesen comida”[27]

 “Posteriormente (…) fue llevado al pabellón “atenuado bajo”(…) y permaneció varias semanas en el corredor del pabellón, durmiendo en el suelo, hasta que finalmente pudo ubicarse por la fuerza en una celda. El 19 de febrero de 1997 el señor Tibi fue recluido en el pabellón de indisciplinados,  donde fue atacado por otros reclusos. No había sistema de clasificación de reclusos en el centro penitenciario donde se encontraba detenido el señor  Daniel Tibi”[28]

“Durante su detención en marzo y abril de 1996 en la Penitenciaría del   Litoral, el señor Daniel Tibi fue objeto de actos de violencia física y amenazado, por parte de los guardias de la cárcel, con el fin de obtener su autoinculpación; por ejemplo, le infligieron golpes de puño en el cuerpo y en el  rostro; le quemaron las piernas con cigarrillos. Posteriormente se repitieron los golpes y las quemaduras. Además, resultó con varias costillas fracturadas, le fueron quebrados los dientes y le aplicaron descargas eléctricas en los testículos. En otra ocasión lo golpearon con un objeto contundente y sumergieron su cabeza en un tanque de agua. El señor Tibi  recibió al menos siete “sesiones” de este  tipo””[29] (Los énfasis sin míos)

Durante su permanencia en la cárcel (…) fue examinado dos veces por médicos ecuatorianos designados por el Estado. Estos verificaron que sufría  de heridas y traumatismos, pero nunca recibió tratamiento médico ni se investigó la causa de sus padecimientos. Además, no fue examinado minuciosamente. Después de su regreso a Francia, el señor Tibi fue examinado por médicos franceses, quienes constataron las lesiones que había sufrido”[30]  (Las negrillas me pertenecen)

“El señor Tibi presenta graves daños físicos, entre los cuales están: pérdida de la capacidad auditiva de un oído, problemas de visión en el ojo izquierdo, fractura del tabique nasal, lesión en el pómulo izquierdo,  cicatrices de  quemaduras en el cuerpo, costillas rotas, dientes rotos y       deteriorados, problemas sanguíneos, hernia discales e inguinales, remoción de maxilar, contrajo o se agravó la hepatitis C, y cáncer,          llamado linfoma digestivo[31] (Los énfasis son míos)

Como no podía ser de otra manera, la Corte a más de sancionar al Ecuador y ordenar la correspondiente reparación integral al señor Daniel Tibi por haber sufrido y seguir sufriendo trastornos de salud física y psíquica; entre sus recomendaciones, además indicó que el Estado debía “establecer un programa de formación y capacitación para el personal judicial, del ministerio público, policial y penitenciario, incluyendo al personal médico, psiquiátrico y psicológico, sobre los principios y normas de protección de los derechos humanos en el tratamiento de reclusos[32]; programa que lamentablemente hasta la presente fecha, no ha logrado una plena operatividad, más allá de las buenas intenciones reglamentarias.

No puedo terminar sin dejar de señalar que en Ecuador, a partir del 10 de agosto del 2014, con la entrada en plena vigencia del denominado como Código Orgánico Integral Penal, el delito de tortura tomó un giro bastante interesante, toda vez que ya no es visto como un delito propio de los funcionarios públicos o delito de Estado, sino que se lo estructuró como un delito común,  que puede ser perpetrado por cualquier persona.

 El artículo 151 de la norma ecuatoriana, textualmente reza:

 Art. 151.- Tortura.- La persona que, inflija u ordene infligir a otra persona, grave dolor o sufrimiento, ya sea de naturaleza física o psíquica o la someta a         condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad física o mental, aun cuando no causen dolor o sufrimiento físico o psíquico; con cualquier finalidad en ambos supuestos, será sancionada con  pena privativa de libertad de siete a diez años.

 La persona que incurra en alguna de las siguientes circunstancias será sancionada con pena privativa de libertad de diez a trece años:

             1. Aproveche su conocimiento técnico para aumentar el dolor de la víctima.

           2. La cometa una persona que es funcionaria o servidora pública u otra  persona en el ejercicio de funciones públicas, por instigación suya, o con su           consentimiento o aquiescencia.

            3. Se cometa con la intención de modificar la identidad de género u orientación sexual.

            4. Se cometa en persona con discapacidad, menor de dieciocho años, mayor  de sesenta y cinco años o mujer embarazada.

        La o el servidor público que tenga competencia para evitar la comisión de la  infracción de tortura y omita hacerlo, será sancionado con pena privativa de         libertad de cinco a siete años”

Esperamos que la voluntad del legislador, si bien no respetó las definiciones internacionales y doctrinarias de esta figura penal, refleje una real reducción en el índice delictivo referente a esta violencia pública y que, a la par, efectiva y eficazmente, se obtengan sentencias condenatorias en contra de sus responsables.

Concluyo señalando que no hay política de Estado ni peligro social que avale, mucho menos legitime, el violentar derechos de otros y sobre todo, justifique el trastocar la naturaleza de la dignidad de la que está investido todo ser humano. Las personas, sometidas o no al poder punitivo, deben ser tratadas como un fin en si mismo.

 

IV. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA DE REFERENCIA

DOCTRINA

 

BECK, Ulrich, De la sociedad industrial a la sociedad de riesgo, traducido por Herrmann del Río, Revista de occidente No. 150, noviembre de 1993.

BINDER, Alberto M., Tensiones político-criminales en el proceso penal, Instituto de Ciencia Procesal Penal, referencia: 26 de mayo del 2015, p. 1, disponible en World Wide Web:

http://www.incipp.org.pe/media/uploads/documentos/tensionespolticocriminalesbinder.pdf

CAGNI FAZZIO, Juan Martín, La `Administrativización´ de la coerción estatal desde una perspectiva de reducción del derecho penal, Fabián J. Di Plácido editor, Cuidad autónoma de Buenos Aires,  2007.

DONOSO CASTELLÓN, Arturo J., Guía para el estudio de Derecho Penal, Parte especial: delitos contra las personas,  Editora Jurídica Cevallos, Quito, 2007.

JAKOBS, Günther, “Criminalización en el estadio previo  a la lesión de un bien jurídico” (1985), en sus Estudios de Derecho Penal, traducción de Peñaranda, Suárez y Cancio Meliá, Madrid, 1997

RAFECAS, Daniel Eduardo:

 

            -La tortura y otras prácticas ilegales a detenidos, Primera edición, editora  Del Puerto, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2010.

            - Apuntes de clases del módulo de Derecho Penal Especial dentro de los cursos intensivos para el Doctorado, Universidad de Buenos Aires, abril  2015. 

SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La expansión del Derecho penal: Aspectos de la Política Criminal en las sociedad postindustriales, Colección Estudios y debates de Derecho penal, Edisofer libros jurídicos y editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2011.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Tratado de Derecho Penal Parte General, Segunda edición, EDIAR, Buenos Aires, 2002.

 

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

 Sentencia de la CIDH de 12 de diciembre de 1997, referencia: 27 de mayo del 2015, disponible en World Wide Web:

http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_35_esp.pdf

 Sentencia de la CIDH de 07 septiembre del 2004, referencia: 27 de mayo del 2015, disponible en World Wide Web:

http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_114_esp.pdf

 



[1] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Tratado de Derecho Penal Parte General, Segunda edición, EDIAR, Buenos Aires, pp. 24 y 25

[2] Ibíd., p. 25

[3] Si bien la selección se debería inclinar a quienes afectan los bienes jurídicos más relevantes, en Latinoamérica opera una selección inversa, dado que se centra en conductas que involucran bienes jurídicos de escaza relevancia y más bien, parte de la estigmatización de los sectores más postergados del modelo económico y político, como por ejemplo jóvenes marginales, las personas de condición social baja, los reincidentes, los inmigrantes, los consumidores de sustancias estupefacientes, los mendigos y vagabundos. Cfr. Apuntes de clases del módulo de Derecho Penal Especial impartido por el Dr. Daniel Rafecas, dentro de los cursos intensivos para el Doctorado, Universidad de Buenos Aires, abril 2015.

[4] RAFECAS, Daniel Eduardo, La tortura y otras prácticas ilegales a detenidos, Primera edición, editora Del Puerto, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2010, p. 51.

[5] La operación “Ciclón” tuvo como objetivo principal el desarticular bandas organizadas dedicadas al narcotráfico internacional, para lo cual básicamente se orientó a descubrir laboratorios de procesamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y, gracias a la apertura de líneas gratuitas de denuncias anónimas, procedía a la detención e investigación de sospechosos.

[6] BINDER, Alberto M., Tensiones político-criminales en el proceso penal, Instituto de Ciencia Procesal Penal, referencia: 26 de mayo del 2015, p. 1, disponible en World Wide Web: http://www.incipp.org.pe/media/uploads/documentos/tensionespolticocriminalesbinder.pdf

[7] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La expansión del Derecho penal: Aspectos de la Política Criminal en las sociedad postindustriales, Colección Estudios y debates de Derecho penal, Edisofer libros jurídicos y editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2011, p. 13, cuando se refiere a la descripción que Ulrich Beck hace de la sociedad de riesgos. Cfr. BECK, Ulrich, De la sociedad industrial a la sociedad de riesgo, traducido por Herrmann del Río, Revista de occidente No. 150, noviembre de 1993, pp. 19 y ss.

[8] JAKOBS, Günther, “Criminalización en el estadio previo  a la lesión de un bien jurídico” (1985), en sus Estudios de Derecho Penal, traducción de Peñaranda, Suárez y Cancio Meliá, Madrid, 1997, pp. 293 y 298

[9] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Ob. Cit., pp. 131 y ss. Véase además: CAGNI FAZZIO, Juan Martín, La `Administrativización´ de la coerción estatal desde una perspectiva de reducción del derecho penal, Fabián J. Di Plácido editor, Cuidad autónoma de Buenos Aires,  2007, pp. 21 y 22, en las que se señala textualmente que el “(…) aumento cuantitativo y cualitativo en los tipos penales se complementa con un desapego de las clásicas estructuras de imputación individual y de los principios de garantía materiales y procesales; una constante remisión a normas extrapenales a través de la sanción de leyes penales en blanco; la tendencia a promover la intervención del derecho penal como prima o sola ratio del orden jurídico; y un significante adelantamiento espacio-temporal de la barrera de punibilidad mediante el recurso a figuras de peligro abstracto como notas salientes de un derecho penal en franca expansión

[10] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Ob. Cit., pp. 183 y ss. Una de las recensiones de esta obra pertenece al profesor Günther Jakobs, quien señala: “Silva quiere más bien limitar el Derecho Penal en sentido estricto a delitos en los que se debe amenazar con la pena privativa de libertad e imponerla (p. 85); en este ámbito, se deben respetar íntegramente las garantías materiales y procesales. Junto a éste, hay que construir un “Derecho penal” más alejado del núcleo de lo criminal y en el que se impongan penas más próximas a las sanciones administrativas (pp. 85 y s.); en él, podría tener lugar una “flexibilización controlada de las reglas de imputación” (…) en suma, un “Derecho penal de dos velocidades” p. 267

[11] El artículo 233 de la Constitución ecuatoriana señala textualmente: “Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes y recursos públicos. Las servidoras y servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas

[12] RAFECAS, Daniel Eduardo, Ob. Cit. p. 284

[13] Ibíd., p. 285

[14] DONOSO CASTELLÓN, Arturo J., Guía para el estudio de Derecho Penal, Parte especial: delitos contra las personas,  Editora Jurídica Cevallos, Quito, 2007, pp. 120-122

[15] Sentencia de la CIDH de 12 de diciembre de 1997, referencia: 27 de mayo del 2015, disponible en World Wide Web: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_35_esp.pdf

[16] Sentencia de la CIDH de 07 septiembre del 2004, referencia: 27 de mayo del 2015, disponible en World Wide Web: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_114_esp.pdf

[17] Numeral 10 del Voto concurrente razonado a la sentencia de 4 de septiembre del 2004.

[18] Numeral 11 del Voto concurrente razonado a la sentencia de 4 de septiembre del 2004.

[19] Numeral 13 del Voto concurrente razonado a la sentencia de 4 de septiembre del 2004.

[20] No se olvide que la Corte, en varios de sus fallos ha señalado que a más de que nadie puede ser privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material); además, toda privación de libertad debe llevarse a cabo con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la norma (aspecto formal) Cfr. Caso Gangaram Panday, sentencia de 21 de enero de 1994, párrafo 47.

[21] Testimonio del perito Dr. Ernesto Albán Gómez, en Sentencia de la CIDH de 12 de diciembre de 1997, pp. 8-9

[22] RAFECAS, Daniel Eduardo, Ob. Cit., p. 85-87

[23] Ibíd., p. 8

[24] FELGUERAS, Santiago y FILIPPINI, Leonardo, con la colaboración de Rosario Muñoz, La tortura en la jurisprudencia argentina por crímenes del terrorismo de Estado, con la ayuda financiera de la Comunidad Europea, referemcoia 28 de mayo del 20915, disponible en World Wide Web: http://www.cels.org.ar/common/documentos/filippini-felgueras.pdf  Además Véase: RAFECAS, Daniel Eduardo, Ob. Cit., pp. 87-92

 

 

[25] Artículo 1 de la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1975) 

[26] Artículo 1 de la Convención sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984) 

 

[27] Sentencia de la CIDH de 07 septiembre del 2004, párrafo 90.46, pp. 50-51

[28] Sentencia de la CIDH de 07 septiembre del 2004, párrafos 90.47, 90.48 y 90.49, p.51

[29] Sentencia de la CIDH de 07 septiembre del 2004, párrafo 90.50, p. 51

[30] Sentencia de la CIDH de 07 septiembre del 2004, párrafo 90.51, p.52

[31] Sentencia de la CIDH de 07 septiembre del 2004, párrafo 90.52, p. 52

[32] Sentencia de la CIDH de 07 septiembre del 2004, Numeral 13 de los puntos resolutivos, p. 111