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Artículos Jurídicos de aporte a la colectividad

El doble estándar o legalidad material y procesal diferenciada: El delito de peculado en Ecuador

El Doble Estándar o legalidad material y procesal  diferenciada: el delito de peculado en el Ecuador

(Aporte académico en el Marco de los cursos intensivos de Doctorado de la Universidad de Buenos Aires.)

 

María Paulina Araujo Granda  

 

 

I. ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES

 

Hacer referencia a nuevas formas de criminalidad, a la flexibilización de garantías procesales y, por tanto, a la posibilidad de que el Derecho Penal adjetivo reaccione de forma disímil ante ciertas tipologías, es una realidad que se acrecienta en los ordenamientos jurídicos mundiales, al punto en que parte de las varias reformas jurisdiccionales y normativas que se han puesto en marcha, intentan justificar una diferenciación de derechos a través del discurso de la eficacia y eficiencia de la administración de justicia, en especial cuando nos referimos a delitos de lesa humanidad, conductas que atentan o ponen en peligro al económico social y, de aquellas acciones u omisiones que podrían ser calificadas, en un momento dado, como de gravedad institucional.

 

Mírese que el discurso dominante, en especial en el medio ecuatoriano,  ha partido de la premisa de que la solución para los conflictos sociales más graves, a más de la agravación punitiva de los tipos penales y la creación de normas en blanco y hasta abiertas, se sustenta en la incorporación de la figura de la imprescriptibilidad de las acciones y penas en el texto de la Constitución de la República no solo para los delitos de lesa humanidad[1],  sino también para los delitos contra la administración pública, últimos de los cuales el poder constituyente también estimó necesario señalar que los acusados podrán ser juzgados en ausencia y, a pesar de que la norma penal esté construida como un delito propio (sujeto activo: funcionario público), sus efectos puedan ser extendidos a cualquier persona[2].

 

Desde nuestro punto de vista y conforme se analizará en el presente aporte académico, los alegatos que buscan legitimar el ejercicio de un poder punitivo diferenciado, quizá tan solo buscan generar una falsa idea tranquilizadora de un legislador atento y decidido o, de jueces y tribunales proactivos (escudados en lo que algunos llaman “activismo judicial”); pero que no reflexionan acerca del por qué y para qué impregnar de mayor dureza a las sanciones y el efecto de la reducción de las garantías procesales, más cuando el Ecuador por ejemplo, es signatario de sendos instrumentos internacionales que normativizan el debido proceso, básicamente en respeto irrestricto del derecho a la defensa.

 

Como lo ha precisado el profesor Alberto Binder, peligrosamente la última década ha enfrentado al proceso penal a la adopción de varios mecanismos que permitan equilibrar “la urgencia de evitar graves daños a los ciudadanos y el dolor de las víctimas o la desesperación ante la impunidad”; y así, las varias autoridades del Estado nos han sorprendido con estructuras que evidencian violencia sin control y hasta “argumentaciones renovadas a favor de las limitaciones al derecho de defensa, el secreto de la actuación pública o directamente la apología de formas no tan solapadas de la vieja tortura[3]

 

Mírese que desde el pensamiento de Cesar Beccaria en el marco de un Derecho Penal Moderno, respecto al control de la criminalidad, se determinó con meridiana claridad que no es la severidad de las penas lo que reduce el número de conductas delictivas, sino la certeza de la aplicación de las penas justas y proporcionales.

 

Es más, asumir que las sanciones más duras reducirán los crímenes en nuestra sociedad, no es más  que un desconocimiento profundo de la ciencia penal y sus ramas auxiliares, implicando esto un palpable retroceso dentro de un supuesto Estado social y democrático de Derecho, que debería buscar el mayor bien común con el menor costo social, es decir, la máxima utilidad posible para las víctimas y el menor sufrimiento necesario para los infractores, premisa última que se erige como el pilar central del Derecho Penal mínimo o de última ratio, que curiosamente también es reconocido en la Constitución del Ecuador[4].

 

En este hilo de ideas, me gustaría citar al profesor argentino Mariano Silvestroni[5] quien al estructurar algunos ejemplos, entiende que la funesta historia del Estado absoluto se adentra y vuelve a tomar fuerza –cuando se entendía superada-  a la época contemporánea a la que asistimos. Basta ver, dice, lo ocurrido en la santa inquisición, las normas penales promulgadas durante el gobierno Nazi, el terrorismo de estado implementado en América Latina en los años setenta, los sistemas penales de los países fundamentalistas, hasta llegar a la actual política penal de los Estados Unidos de Norteamérica, que probablemente muy pronto, se tendrá que incluir en esta categoría.

 

II. EXPANSIÓN DEL PODER PUNITIVO Y LA LEGALIDAD DEL DERECHO PENAL

 

El Derecho Penal, en cualquiera de sus tres niveles de acción[6], al ser una materia directamente vinculada con el poder del Estado, lo está con la Constitución; no en vano la Carta Política define y escoge los valores, bienes y derechos que deberán ser tutelados por el ordenamiento jurídico y además, fundamentará y limitará la actuación de los poderes públicos. En este sentido, la Constitución, si bien no puede contener una política criminal concreta, sí las líneas programáticas generales y el sistema de valores que no podrán ser contradichos.[7]

 

Dicho de otro modo, el Derecho Penal que se traduzca en el ejercicio legítimo del ius puniendi, solo puede ser justificado cuando, a la par de proteger bienes jurídicos fundamentales, garantiza que el procesamiento penal estará rodeado de garantías a los derechos de las personas que se someten a los órganos estatales, todo esto, en observancia irrestricta no solo de la parte dogmática sino y con más razón, la orgánica del texto constitucional.

 

Ya desde las definiciones de Derecho Penal a la luz del Estado liberal, se consagra a la persona como un ser intangible, cuyas libertades conforman derechos supremos al servicio de los cuales se encuentra el poder político. Visto así,  el sistema penal coloca al individuo frente al poder sancionador, imponiendo límites claros a la pretensión y reacción punitivas; límites que se encuentran expresados en base al principio de legalidad o de reserva legal, contenido en el aforismo “nullum crimen nulla poena sine lege”, que implica que todos los delitos y las penas deban constar en una ley que sea conocida con anterioridad por todos los destinatarios, para evitar una arbitrariedad judicial.

 

Junto a la legalidad penal y la legalidad procesal, principios constitucionales como el principio de la prohibición de exceso (normas penales que supongan la mínima restricción posible a las libertades y que no contemplen penas inhumanas o tratos degradantes), retroactividad y aplicación de la ley penal más favorable, de ofensividad (relevancia constitucional de los bienes jurídicos), proporcionalidad entre el delito y la pena y de culpabilidad; así como la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y el sometimiento al juez natural, permitirán al fin de cuentas estar frente a un poder punitivo que si bien tiene injerencia en derechos de las personas, lo hace según directrices que garantizan una persecución y posterior sanción estatal no arbitraria ni irracional.

 

En conclusión, el pilar  del poder punitivo proviene de la Constitución, pero junto a esta legitimación extrínseca, hay también una legitimación intrínseca representada en una serie de principios específicos que fundamentan y limitan su actuación[8]. Estos principios o lineamientos brindan una comprensión completa acerca de los alcances, límites y fundamentos del poder sancionador y pueden ser descritos operativamente dentro de cualquier Estado social y democrático de Derecho, no solo por el adecuado uso de la legalidad, sino por la real aplicabilidad de la proporcionalidad entre delito y pena, la objetividad represiva y por sobre todo, la protección y garantía del bien común, que nunca avalará la absurda limitación de libertades.

 

Así, desde nuestro punto de vista, es acertada la observación del jurista español Gimbernat[9] para quien, dentro de un Estado de Derecho, es precisamente la dogmática que normativiza al Derecho Penal el instrumento insustituible para limitar legítimamente el poder de punición del  Estado, y tan solo estos derechos, por ejemplo, que no se impute el hecho infraccional a un sujeto activo que no tiene posibilidad de comprender la antijuridicidad de su conducta, sean los que puedan motivar la  creación de tipologías mismas que, ante todo, deberán estar precedidas por la debida lógica y compresibilidad en su estructuración.

 

En este sentido, el principio de legalidad en materia penal comporta que el legislador, al momento de tipificar cualquier delito y más aún a la luz de las nuevas necesidades sociales, deba acatar los siguientes ejes rectores:

 

            a) La prohibición de la analogía (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta)

 

            b) La prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar y agravar          la pena (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta)

 

            c) La prohibición de la retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege   praevia)

 

            d) La prohibición de delitos y penas indeterminados (nullum crimen, nulla      poena sine lege certa); y, por sobre todo, 

 

            e) El principio de la necesidad de tipificar un comportamiento como delito             (nullum crimen sine necessitate)

 

En adición, se debe tener en cuenta que el poder sancionador del Estado, como lo enuncia Eugenio Raúl Zaffaroni, para su formación y ejercicio, parte de una actividadde criminalización, sea esta primaria o secundaria. La primera, se concretará en la formulación de la ley penal material que permite punibilizar a determinadas personas, siendo esta fase en la cual el órgano legislador crea las normas generalmente obligatorias; pero además, la operatividad penal se constatará en la criminalización secundaria, momento en el que los órganos judiciales ejercerán la acción punitiva en aquellas personas que han adecuado su conducta a un tipocriminalizado primariamente, lo que entonces les permitirá:

 

“(…) decidir quiénes serán las personasque criminalice y, al mismo tiempo, quiénes han de ser las víctimas potenciales de lasque se ocupe, pues la selección no sólo es de los criminalizados, sino también desus victimizados (…)”[10]

 

Para el alemán Jescheck[11], la idea básica del principio de legalidad reside en que el castigo no depende de la arbitrariedad de los órganos de la jurisdicción penal, sino que debe estar fijado por el legislador legitimado democráticamente. De este modo, este principio es una fuente de seguridad jurídica para todos y consigue establecer un enlace entre los tribunales y los juicios de valor que el legislador tuvo al momento de crear las normas, leyes que deben ser claras y redactadas de la manera más exacta posible (unívocas), para garantizar la unidad e igualdad de la aplicación del Derecho.

 

No se puede olvidar que el principio de legalidad, es considerado como uno de los más altivos logros que trajo consigo la Revolución Francesa[12] y se constriñe a la idea de que solo la ley positiva puede contemplar las conductas que se consideran dañinas para un grupo social y solo este mandato jurídico puede del mismo modo, contemplar la sanción que los jueces y tribunales impondrán al responsable del hecho infraccional.

 

También, se constituye como una garantía política para todas las personas, mismas que no podrán ser sometidas por parte del Estado a penas no contempladas en su ordenamiento jurídico de manera previa y, además, su contenido y sentido se extiende al procedimiento que se deberá observar en un estado previo a la punibilización, lo cual lo convierte en una garantía jurisdiccional, que se vincula con la ejecución de una sentencia condenatoria que, igualmente,  se someterá a una ley que la regule.

 

Es ineluctable tener muy en cuenta, que no existe campo alguno en el Derecho cuyos medios de poder se extiendan más que los del Derecho Penal, es por esto que “Incluso una ley penal que renuncia a la pena de muerte está aún en situación de excluir por vida a los culpables de la sociedad humana y, asimismo, ciertas penas que podrían considerarse menos trascendentales están en condición de perjudicar al afectado en su medio de un modo más grave y persistente que el deseado efecto punitivo.[13]

 

Ahora bien, todo lo contenido en los párrafos precedentes, debe ser conglobado con las varias causas que generan el fenómeno vinculado a la expansión del Derecho Penal, sea por la aparición de nuevos bienes jurídicos-intereses o de nuevas valoraciones de éstos o, de lo que se podría definir como “sociedad de riesgos” o “sociedad de la inseguridad”, resumida ésta en los  “daños no delimitables, globales y, con frecuencia irreparables”[14].

 

Estos daños –que pueden ser ciertos o potenciales- nos colocan ante un Derecho Penal que privilegia por ejemplo, la seguridad por sobre garantías o derechos; tipos penales en blanco por sobre leyes penales completas pero ineficaces (en vista que no podrían abarcar las nuevas formas de criminalidad); Derecho Penal diferenciado para quien sea calificado como enemigo (optimiza la protección de bienes jurídicos), versus un Derecho Penal para el resto de ciudadanos (optimiza las esferas de libertad)[15].

 

Siendo así, el profesor Silva Sánchez para ejemplificar algunas de las varias expresiones de la expansión del poder de punición, por ejemplo cuando se flexibilizan principios político-criminales, se refiere a la administrativización del Derecho Penal y a la tercera velocidad del mismo.

En el primer caso, el contenido material de los tipos penales se expone a la introducción de nuevos objetos de protección, que al ir más allá de la protección de bienes individuales, dan paso a la garantía de  construcciones supraindividuales que, de suyo, avalan la elaboración de tipos penales ya no de lesión, sino de peligro o de prevención de riesgos generales. [16]

 

En lo que respecta a la tercera velocidad del Derecho Penal, que según Silva se la encuentra generalmente en el área penal económica, estamos ante un Derecho Penal de la cárcel (propio de la primera velocidad o del Derecho Penal basado en principios político-criminales clásicos) vinculado  a una amplia relativización tanto de garantías, como de reglas de imputación y de criterios procesales; aspecto último que debería ser reconducido para, en tal caso, el Derecho Penal de la cárcel se vincule únicamente con una segunda velocidad, es decir, con penas no privativas de la libertad o pecuniarias, en donde los principios y reglas se flexibilizan hacia una menor intensidad de sanción[17].

 

Lo dicho hasta aquí, se compagina con lo señalado en la norma constitucional ecuatoriana y la posibilidad, entre otras, de juzgar en ausencia a los procesados por delitos contra la administración pública, lo cual debe ser además observado con la disposición referente a la interpretación de las leyes penales dentro del Código Orgánico Integral Penal; toda vez que el principio de interpretación estricta (exégesis gramatical de la norma), queda reservado únicamente para  los tipos penales y sus correspondientes penas, de ahí que las reglas de la parte adjetiva (procesal) y ejecutiva, se interpretarán y aplicarán, según el numeral 1 del artículo 13 del COIP, “en el sentido que más se ajuste a la Constitución de la República de manera integral y a los instrumentos internacionales de derechos humanos”, lo que lamentablemente nos está exponiendo a criterios diferentes, dependiendo de la fiscalía o juzgado del que se trate.

 

Por otro lado, no podemos dejar de precisar que en Ecuador, más allá de los delitos contra los recursos estatales y la posibilidad de que se instauren procesos en los que el acusado no estará presente para ejercer su derecho a la defensa, cualquier conducta delictiva, al momento de ser investigada, enfrentará una flexibilización de garantías, dado que, al primar la rapidez y celeridad de las actuaciones fiscales, el contenido del artículo 583, del Libro II del COIP, dedicado precisamente a las actuaciones urgentes, señala que las mismas se podrán realizar (ya no con una orden escrita de un juez competente, en razón del sorteo de ley como acontecía con el derogado Código de Procedimiento Penal),  sino a través de una solicitud verbal y otorgamiento “por cualquier medio idóneo como fax, correo electrónico, llamada telefónica, entre otros, de la cual se dejará constancia en el expediente

 

En otras palabras, sea cual fuere el delito en los casos de ejercicio público de la acción, en que se requiera obtener, conservar, preservar evidencias o impedir la consumación de un delito, la Fiscalía General del Estado  podrá hacer uso de esta nueva modalidad de actos, mediante una simple llamada telefónica y hasta a través de mensajes de texto de su celular.

 

Así, surge el cuestionamiento acerca de ¿Quién deberá calificar la autenticidad de la orden y hasta la identidad del juez ordenante?, pregunta que obtendría un margen de variadas respuestas y que, en conclusión, evidencia la primacía del avance, desarrollo y consecución de un proceso penal, por sobre las solemnidades que deberían ser observadas en la obtención de pruebas.

 

III. EL DOBLE ESTÁNDAR Y EL DELITO DE PECULADO EN ECUADOR

 

Para el desarrollo de este acápite, es menester que me remita a las varias y severas crisis económico-financieras que se debieron enfrentar en Ecuador y que, en un intento de no dejar en la impunidad conductas que atentaron gravemente al sistema y a las políticas impuestas por el Estado, propiciaron en el legislador la modificación permanente de ciertos tipos penales, lo que en ocasiones, como por ejemplo el caso del llamado peculado[18], conllevó a una clara inseguridad jurídica.

 

El peculado, como uno de los delitos contra la eficiencia de la administración pública, desde su origen hasta la actualidad,  fue y es concebido como delito propio, es decir, dentro su elemento objetivo contempla que pueda ser cometido única y exclusivamente por funcionarios y servidores públicos o de quien haga sus veces; empero, desde la Constitución Política de la República de 1998  hasta la actual  de octubre de2008, la responsabilidad se extiende a los particulares que se beneficien de la conducta antijurídica, debiendo agregarse como ya lo hemos precisado que, por el impacto social que generó no solo el abuso de fondos públicos sino además el de los fondos privados de los bancos y demás instituciones del sistema financiero, el mandato constitucional señale también que este tipo de inconductas se juzguen en ausencia del infractor, así como  la inexistencia de la prescripción tanto en la acción para perseguirlos, como en la pena a aplicarse.

 

En este punto y tomando los aportes históricos llevados a cabo por del ex Magistrado de la Corte Suprema Arturo Donoso Castellón[19],  se sabe que el delito de peculado (en su figura central[20]) constó desde el primer Código Penal de 1837, Donoso hace notar que si bien esta primera figura delictiva no fue identificada con la palabra “peculado”, sus elementos constitutivos aparecieron en el Título Sexto de la norma,  dentro del capítulo dedicado a los delitos contra la hacienda nacional, imponiendo una pena a los tesoreros, administradores, contadores y otros servidores públicos que,  encargados de la administración, recaudación o manejo de caudales o efectos del erario nacional, hacían uso de tales bienes para objetos diferentes a su destino.

 

En el año 1872, con el Código Garciano, el legislador decidió referirse a esta malversación de fondos de un modo más genérico y la nombró como delito de “abuso de fondos públicos”; sin embargo, este Código incorporó una nueva tipología que es la que se refiere a lo que hoy se conoce como peculado bancarioy que erróneamente un sector de la doctrina  lo atribuye a las reformas al Código Penal que se dieron después de la crisis financiera de 1999.

 

Como lo afirma Arturo Donoso:

 

“ (…) en 1872 (…) legislativamente  ya se prevé el concepto de lo que son  fondos captados del público; como los bancos reciben esos fondos y con ellos efectúan operaciones financieras, fundamentalmente de crédito, la actividad peculiar del banco, por su naturaleza, hace que los fondos captados del público entren al orden económico social en las actividades de los miles de agentes económicos que dinamizan en progresión geométrica con  su actividad de producción, distribución y consumo, con los dineros que les han sido prestados por los bancos… y, por ello, cuando en forma abusiva  un banquero distrae esos  fondos en su propio beneficio o de un tercero, perjudica el orden económico social que se ve afectado porque los recursos no llegan en forma lícita y oportuna a la sociedad, sino a los bolsillos del banquero corrupto o de sus asociados[21]

 

Con posterioridad, Donoso hace énfasis en la reforma al Código Penal, publicada en el Suplemento del  Registro Oficial No. 1202 de 20 de agosto de 1960, en donde el  tipo nuclear del peculado estableció como sujeto activo de la infracción a los empleados públicos y a toda persona encargada de un servicio público, que como hoy en día, hubiere abusado de dineros públicos o privados; abuso que se podía dar mediante desfalco, malversación de fondos, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante. También se abarcaba en la participación criminal, a los sistemas de manejo de fondos del Banco Central, al sistema de  crédito de fomento y comerciales y de las cajas de previsión social.

 

Para el año 1971, durante la dictadura del doctor José María Velasco Ibarra, se efectúa una nueva codificación del Código Penal, en donde el delito de peculado contó con una novedosa estipulación acerca de la prescripción de la acción penal, que se la señaló al doble del tiempo en comparación con los  demás delitos sancionados con pena de reclusión, es decir, los delitos contra la administración pública, a la ápoca, prescribían no en diez, sino en veinte años.

 

Luego, conforme toman mayor importancia e influencia las conductas vinculadas con la economía y el orden financiero y crediticio, se hizo necesario que se dicte la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control del año 1977, misma que modificó el contenido normativo de entre otros, del delito de peculado, agregando un nuevo verbo rector (con definición propia) la “Malversación”, entendida como aquella aplicación de fondos a fines diferentes a los previstos en el correspondiente presupuesto, siempre que este abuso se lo realizara en  beneficio propio o de terceros, con fines ajenos al servicio público. Los sujetos activos de la malversación podían ser no solo los funcionarios públicos sino además los servidores del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social o de los bancos estatales y privados, los fiscalizadores de la Contraloría General del Estado y de la Superintendencia de Bancos.[22]

 

Finalmente para el 13 de mayo de 1999, a través del Registro Oficial 190 de esta fecha, se agrega un tercer inciso al artículo referente al peculado, en donde se especifica que podían tener la calidad de sujetos activos, además de los funcionarios públicos, los administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del sistema financiero nacional privado, y los miembros  o vocales de los directorios y de los consejos de administración de estas entidades bancarias.

 

En este misma fecha se crearon los conocidos como “peculados menores”, a través de cuatro artículos innumerados agregados al tipo central, en los cuales constaron varias figuras con penas atenuadas, pero que a pesar de dicha atenuación, en aplicación tanto de la Constitución de 1998 y la del 2008, se procesaron como acciones u omisiones que podían ser juzgadas en ausencia y no existía ni la prescripción de la acción penal ni de la pena.

 

Una de estas figuras “menores” se refería al otorgamiento de contratos o la permisión de hacer negocios con el Estado o con cualquier organismo del sector público, en contra de disposiciones legales y reglamentarias; figura de la cabe señalar que, a diferencia del peculado genérico y bancario[23] que constan en el actual Código Orgánico Integral Penal (con penas más severas a las que contemplaba el Código Penal derogado en el año 2014), dejó de formar parte del articulado referente al peculado y se prefirió,  por parte de la Asamblea Nacional, considerarlo como un delito autónomo llamado “Tráfico de Influencias[24], con una pena privativa de libertad reducida y que incluso permitirfico de influencias.- orio.

etos procesales lleguen a una conciliaicdenomiado como ·Tría que procesalmente, los sujetos de la relación procesal lleguen a una conciliación y/o acuerdo reparatorio, lo que sería impensable en la tipología de peculado aquí analizado.

 

Este último comentario nos enfrenta a verificar que así como podría existir un doble estándar (de mayor dureza) para el juzgamiento de conductas consideradas graves; en ocasiones también nuestros legisladores deciden sacar una conducta de su tratamiento rígido, a una instancia de gravedad mínima y de hasta tratamiento privilegiado.

 

Lo cuestionable, es que precisamente una de las manifestaciones más claras y frecuentes en Ecuador del abuso de fondos públicos, es el otorgamiento de contratos contra normas expresas y de por sí la existencia de los “peculados menores” era por demás cuestionada.  En este caso a mi criterio, no estaríamos entonces ante un doble estándar que privilegia la eficacia ante las garantías, sino quizá, ante una doble moral legislativa y gubernativa, que busca dejar en la impunidad los actos de corrupción que mayor impacto están generando y generarán en el desarrollo del país.

 

IV. A MANERA DE CONCLUSIONES

 

Como se ha señalado hasta aquí, a la par del Derecho Penal diferenciado, de riesgo o de aplicación de diferentes estándares que se operativiza en contra de las conductas más graves y peligrosas; parte de la gran mayoría de las legislaciones intenta abrir paso a los postulados del Derecho Penal mínimo, conocido como minimalismo o reduccionismo penal y que además, sustentado en el respeto irrestricto a las libertades de las personas, supone una humanización del poder de sanción, en especial dentro de sistemas de procesamiento en los cuales los acusados no sean tratados como objetos de persecución penal sino, como sujetos rodeados de garantías. Ambas realidades, aunque se muestren como contrarias, funcionan complementariamente para el control de la criminalidad. 

 

Un Derecho Penal de ultima ratio por ejemplo,  aplica el principio de intervención mínima, mismo que conjuga el carácter subsidiario y fragmentario de la intervención punitiva, tomándose en cuenta que si bien en la esfera penal se deben proteger bienes jurídicos, esto no significa que todo bien jurídico deba ser protegido penalmente, ni que todo ataque a un bien jurídico penalmente tutelado, deba determinar siempre una reacción sancionadora; por tanto, solo cuando hubieren fracasado o no estuviesen disponibles otros medios de política y control social, sea pertinente, oportuno y justo que el poder punitivo del Estado entre a funcionar.

 

En este sentido, hay autores que señalan que por la gravedad que implica el control penal, no pueda ni deba ser usado para todas las situaciones de la vida cotidiana, sino únicamente cuando las conductas con alto grado de lesividad han vulnerado bienes jurídicos; caso contrario, estaríamos sometiendo a los ciudadanos a una permanente y constante amenaza de sanción, que impediría su desarrollo integral y hasta el pleno ejercicio y goce de sus derechos. Por esto es que para que el Derecho Penal se justifique en sí mismo, sea imprescindible la tutela y satisfacción de valores y derechos, es decir, se constante la prevalencia de la inmunidad de los ciudadanos versus la arbitrariedad de las prohibiciones y los castigos.

 

Pese a lo dicho en el párrafo precedente, el profesor Luigi Ferrajoli[25] hace notar que la tendencia actual se orienta precisamente en sentido contrario a la aplicación de un Derecho Penal de última ratio, ya que existe una incontrolada expansión de la intervención penal, misma que es vista como la principal herramienta de regulación jurídica y de control social. Cada vez más la sanción penal aparece como la única forma de sanción, y la única técnica de responsabilización dotada de eficacia y de efectividad.

 

Así y acogiendo ciertas precisiones expuestas por el profesor italiano, considero que en todo Estado, al momento en que se construyen sus regulaciones penales, habría que responder a cuatro instancias orientadoras. En primer lugar, en el plano ético-político o del “deber ser”, para justificar moral y políticamente las prohibiciones penales, se deberían aplicar juicios de valor objetivos para delimitar el sentido, contenido y alcance de protección de un bien jurídico; luego, aplicando un análisis jurídico-constitucional, todo ordenamiento debería contener un vínculo normativo de daño de ciertos bienes y, permitir a la vez, un procesamiento del presunto responsable bajo en esquema estricto de protecciones y garantías básicas inalienables para que así, las leyes penales se legitimen constitucionalmente.

 

Un tercer momento, vinculado a lo jurídico-penal, implicará no solo la ponderación de bienes que merecerán o no de la tutela del poder punitivo del Estado, sino de la aplicación de una adecuada técnica legislativa para que las normas sean claras, autónomas y unívocas; para concluir, un cuarto momento que nos llevaría incluso al plano de lo sociológico, para constatar en la realidad fáctica de cada sociedad, qué bienes y cuáles no, están efectivamente tutelados, además de verificar si el mensaje del Estado de no tolerar ciertas conductas, es efectivamente recibido.

 

Desde esta perspectiva, a más de que toda nueva fundamentación del Derecho Penal debería partir de la valoración adecuada de los bienes que protegerá, toda diferenciación en el tratamiento de un procesado, antes de ser considerada tanto por el órgano legislador y/o por los varios tribunales en sus decisiones, precisaría de un análisis más mesurado acerca de las reales consecuencias de la flexibilización o diferenciación de derechos.

 

En el caso ecuatoriano, la imprescriptibilidad de acciones y penas  y  la posibilidad de juzgamiento en ausencia y que consta nada más y nada menos que en su Ley Suprema,  no nos ha supuesto una reducción en el cometimiento de delitos contra la administración pública; por el contrario, se ha podido comprobar la ponderación económica de los sujetos activos, quienes proceden a abusar sin reparo y sin medida alguna de los fondos públicos, para abandonar el país definitivamente y hasta asegurar un patrimonio a varias de sus generaciones.

 

Quizá la respuesta no se encuentre en la manera en cómo se ejerce el ius puniendi o las normas que se incorporan o reforman en los códigos penales, sino en todo los mecanismos preventivos y la concientización social acerca de los derechos individuales y colectivos, unido esto al compromiso conjunto que asumimos por un país mejor, sea cual éste fuere.

 

M. Paulina Araujo Granda

 

 

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-Constitución de la República del Ecuador, octubre 2008

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



[1] Art. 80 de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449, de 20 de octubre del 2008.

[2] El artículo 233 de la Constitución ecuatoriana señala textualmente: “Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes y recursos públicos. Las servidoras y servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas

[3] BINDER, Alberto M., Tensiones político-criminales en el proceso penal, Instituto de Ciencia Procesal Penal, referencia: 15 de mayo del 2915, p. 1, disponible en World Wide Web: http://www.incipp.org.pe/media/uploads/documentos/tensionespolticocriminalesbinder.pdf

[4] El artículo 195 de la Carta Política ecuatoriana, al regular las funciones y atribuciones de la Fiscalía General del Estado, como único órgano titular de la acción penal dentro de nuestro sistema penal acusatorio, señala que,  “(…) dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción penal pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial atención al interés público y a los derechos de las víctimas (…)”

[5] SILVESTRONI H. Mariano, Teoría Constitucional del delito, 2da edición actualizada, Editores del Puerto, Buenos Aires, s/a, p. 12

[6] Los tres niveles por medio de los cuales se expresa el Derecho Penal, parten de la Abstracción o Nivel Primario, en donde encontramos a las normas generalmente obligatorias elaboradas por el órgano legislador. El segundo nivel, concreto o particular, está a cargo de la Función Judicial y, entra en funcionamiento cuando una persona ha decidido adecuar su conducta a cualquier tipología y deberá someterse a las respectivas investigaciones, acusación y posterior juzgamiento. El tercer y último nivel de acción, es el Nivel Ejecutivo, a cargo de la Función Ejecutiva en el caso ecuatoriano (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos - Dirección Nacional de Rehabilitación Social) y se refiere a la aplicación de las directrices de ejecución de una condena.

[7] CARBONELL MATEU, Juan Carlos, Derecho penal: concepto y principios constitucionales, tercera edición, tirant lo blanch alternativa,  Valencia, 1999, pp. 83-85

[8] MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal Parte General, editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, pp. 68 y 69

[9] GIMBERNAT, Enrique, ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?, Tecnos, Madrid, 1990, p. 160 -161

[10] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Tratado de Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002, pp. 7 y 8

[11] JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho Penal Parte General, traducido por Miguel Olmedo Cardenete, Editorial Comares, Granada, 2002, pp. 136-137.

[12] Artículo 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre  de 26 de agosto de 1789 y de la Constitución de 3 de septiembre de 1791.

[13] MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz, Derecho Penal Parte General, Tomo I, traducido por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 154

[14] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La expansión del Derecho penal: Aspectos de la Política Criminal en las sociedad postindustriales, Colección Estudios y debates de Derecho penal, Edisofer libros jurídicos y editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2011, p. 13, cuando se refiere a la descripción que Ulrich Beck hace de la sociedad de riesgos. Cfr. BECK, Ulrich, De la sociedad industrial a la sociedad de riesgo, traducido por Herrmann del Río, Revista de occidente No. 150, noviembre de 1993, pp. 19 y ss.

[15] JAKOBS, Günther, “Criminalización en el estadio previo  a la lesión de un bien jurídico” (1985), en sus Estudios de Derecho Penal, traducción de Peñaranda, Suárez y Cancio Meliá, Madrid, 1997, pp. 293 y 298

[16] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Ob. Cit., pp. 131 y ss. Véase además: CAGNI FAZZIO, Juan Martín, La `Administrativización ´de la coerción estatal desde una perspectiva de reducción del derecho penal, Fabián J. Di Plácido editor, Cuidad autónoma de Buenos Aires,  2007, pp. 21 y 22, en las que se señala textualmente que el “(…) aumento cuantitativo y cualitativo en los tipos penales se complementa con un desapego de las clásicas estructuras de imputación individual y de los principios de garantía materiales y procesales; una constante remisión a normas extrapenales a través de la sanción de leyes penales en blanco; la tendencia a promover la intervención del derecho penal como prima o sola ratio del orden jurídico; y un significante adelantamiento espacio-temporal de la barrera de punibilidad mediante el recurso a figuras de peligro abstracto como notas salientes de un derecho penal en franca expansión

[17] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Ob. Cit., pp. 183 y ss. Una de las recensiones de esta obra pertenece al profesor Günther Jakobs, quien señala: “Silva quiere más bien limitar el Derecho Penal en sentido estricto a delitos en los que se debe amenazar con la pena privativa de libertad e imponerla (p. 85); en este ámbito, se deben respetar íntegramente las garantías materiales y procesales. Junto a éste, hay que construir un “Derecho penal” más alejado del núcleo de lo criminal y en el que se impongan penas más próximas a las sanciones administrativas (pp. 85 y s.); en él, podría tener lugar una “flexibilización controlada de las reglas de imputación” (…) en suma, un “Derecho penal de dos velocidades” p. 267

[18] El delito de peculado estuvo contenido en el artículo 257 del Código Penal derogado hace aproximadmanete un año. En este texto normativo, se lo desarrolló a través de varios artículos innumerados, agregados después de la citada normal legal. En la actualidad, se encuentra contenido en un solo artículo, el 278 del Código Orgánico Integral Penal.

[19] DONOSO CASTELLÓN, Arturo Javier, Guía para Estudio, Derecho Penal, Parte General: Delitos contra el Patrimonio y contra los recursos de la administración pública, Quito, Editora Jurídica Cevallos, 2008, pp. 120 y ss.

[20] La descripción del delito de peculado que se ha mantenido a lo largo del tiempo, estipula que se impondrá una pena al funcionario o servidor público que, en beneficio propio o de terceros, abusa de fondos públicos que están en su poder, en virtud en razón de su cargo.

[21] Ibíd., pp. 132 a 134.

[22] Ibíd., pp. 144 y 145.

[23] Contenidos en el artículo 278 del Código Orgánico Integral Penal y que establece como pena para ambas figuras,  la privación de libertad de diez a trece años.

[24] Código Orgánico Integral Penal, artículo 285: “Tráfico de influencias.- Las o los servidores públicos, y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, enumeradas en la Constitución de la República, prevaleciéndose de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica, ejerza influencia en otra u otro servidor para obtener un acto o resolución favorable a sus intereses o de terceros, serán sancionados con pena privativa de libertad de tres a cinco años. El máximo de la pena prevista será aplicable cuando las personas descritas en el primer inciso, aprovechándose de la representación popular o del cargo que ejercen, se favorezcan o hayan favorecido a personas naturales o jurídicas para que, en contra de expresas disposiciones legales o reglamentarias, les concedan contratos o permitan la realización de negocios con el Estado o con cualquier otro organismos del sector público (…)”

[25] Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Prólogo de Norberto Bobbio,  Editorial Trota S.A., 1997.