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Artículos Jurídicos de aporte a la colectividad

Artículo Brevemente sobre los derechos fundamentales y la historia

BREVEMENTE SOBRE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES Y LA HISTORIA

 

Mauricio MALDONADO MUÑOZ[1]

 

El aparente silencio con que los días, las estaciones, las generaciones, los siglos se suceden los unos a los otros significa que hay que escuchar atentamente: así trotan los caballos delante del carruaje.

 

Franz Kafka, Cuaderno en octavo H

 

1.         Los orígenes de las ideas hoy asociadas al concepto

 

Se ha dicho que la Epopeya de Gilgamesh (2500 a.C.) contiene «el primer alegato por los derechos existenciales»[2]. En ésta, quizá la más antigua obra literaria de la historia, Gilgamesh —dudando matar a Humbaba— interroga a su compañero Enkidu: «¿no debería acaso el pájaro capturado retornar a su nido, y el hombre cautivo volver a los brazos de su madre?»[3].

 

Esta antigua obra babilónica trae consigo esta pregunta de índole ciertamente retórica, pero que ha hecho que me plantee otra menos etérea y, sin embargo, para nada simple: ¿hasta dónde puede hacerse retroceder la historia de los que hoy comúnmente se llaman derechos fundamentales (humanos, básicos)?

 

A algunos les parecería adecuado empezar con la aparición misma del ser humano en el mundo[4]. De hecho, ¿en qué otra cosa se podría basar la idea de la existencia —usando a pleno el término— de derechos naturales? Si esto es así, la historia del hombre sería la historia de sus derechos (y, siendo algo más precisos, también de la sistemática violación de sus derechos). Sin embargo, ¿qué tipo de compromisos teóricos traería una asunción de esta especie? Porque de esta idea se colige que también el hombre primitivo, en sus primeros estados —digámoslo así— “salvajes”, era portador de derechos. ¿De frente a quién los tenía? Se entendería que nuestros antepasados sapiens, aun en sus primeros estadios evolutivos, los habrían tenido los unos respecto de los otros (y otros homínidos, los neandertales, ¿los tenían respecto de nuestros antepasados?). Parecen aseveraciones muy difíciles de sostener. Se puede decir esto mismo, trayendo a colación la feliz expresión de Truzzi: «Afirmaciones extraordinarias, requieren pruebas extraordinarias»[5].

 

Para otros, por otra parte, la cuestión no podría sino comenzar con la aparición del “hombre moderno” en el sentido que se define en la antropología o, quizás, con la aparición del “hombre civilizado”; en cuyo caso los derechos naturales serían, más bien, derechos racionales[6]. Esta es una forma de asumir la tesis cognitivista ético-jurídica, o sea la aceptación de la existencia de cierto tipo específico de racionalidad —en este caso no presente en el hombre pre-moderno— que permitiría a las personas reconocer ciertas “exigencias jurídicas” implicadas en su propia conducta[7]. Un discurso de este tipo supone, evidentemente, asumir la idea de una razón legisladora[8]; es decir, la suposición de que ciertas normas son el producto de la razón y son válidas para todo tiempo por el hecho de corresponderse con ésta (de modo que desde que hay razón que las identifique hay derecho). Esta asunción, desde el punto de vista histórico, implicaría que al menos el hombre pre-moderno no tuvo derechos, como no los tienen los animales no humanos los unos frente a los otros[9]. En este supuesto, la historia de los derechos sería la historia del hombre antropológicamente moderno o, de otro lado, la historia de la civilización (y, por supuesto, no menos la historia de una más o menos sempiterna violación de derechos).

 

Creo, sin embargo, que estas dos aproximaciones, así planteadas, acarrean algunos compromisos teóricos y filosóficos cuya adscripción no resulta pacífica. De hecho, en buena parte, bien puede decirse, son el producto de asunciones, por lo demás muy discutibles. En este sentido, creo que es iluminadora la precisión que realiza Bobbio:

 

Mientras el curso histórico camina de un estado inicial de servidumbre a estados sucesivos de conquista de espacios de libertad por parte de los sujetos, mediante un proceso de liberación gradual, la doctrina transita el camino inverso [...] En sustancia, la doctrina, bajo la especie de teoría de los derechos naturales, invierte el recorrido del curso histórico, poniendo al inicio como fundamento y por consiguiente como prius, lo que históricamente es el resultado, el posterius[10].

 

No es que Bobbio crea que algunos seres humanos son naturalmente siervos y otros naturalmente señores (una tesis semejante se verifica en Aristóteles o en Santo Tomás). Lo que ocurre es que el turinés precisa algo comprobable en la historia del mundo: la paulatina conquista de espacios de libertad que el iusnaturalismo, en cambio, invierte[11]

 

Por todo lo dicho, me parece que si un trabajo histórico de este tipo quisiera realizarse sin caer en meras suposiciones, sería mucho menos ambicioso resignarse a precisar un tiempo definido y pensar en una aproximación histórica a partir solamente de las ideas que hoy (y en realidad desde hace varios siglos ya) se suelen asociar al concepto de derechos (del hombre, personalísimos, individuales, fundamentales, humanos). Por supuesto, sin pretender que de ello surja necesariamente una elaboración teórica consecuente, y sin pretender que esas ideas capten o agoten el concepto de derechos (nótese que una es la historia de las ideas asociadas al concepto, y otra es la historia de los derechos).

 

Piénsese que ya en la Mesopotamia antigua, aunque con un significado en gran parte diverso del actual, algunas de tales ideas fueron ya invocadas. Dejando a un lado la Epopeya de Gilgamesh, se sabe que las más remotas reformas sociales de las que se tenga noticia en la historia se remontan a esa época. La primera de ellas fue la del gobernador Entenema (2420 a.C.), a la que siguió la de Urukagina (2370 a.C.) y, unos siglos después, la de Gudea. Todos los textos sobre ellas hacen algún tipo de referencia a la libertad, a la protección de los débiles (como viudas y huérfanos) y a la lucha contra la inequidad[12]. Así mirado, al menos la historia de estos valores podría decirse que es un asunto bastante antiguo[13]. De todos modos, son ciertamente más cercanas a nosotros las ideas venidas de la tradición greco-romana, esquematizadas ya como pensamiento filosófico o como estudio sobre el derecho. Platón, Aristóteles, Ulpiano o Cicerón aparecen a menudo citados. De entre ellos, seguramente el pensamiento aristotélico es el que más ha trascendido, siendo que inclusive alguno lo ha considerado «el fundador de la filosofía del derecho»[14]. En lo que tiene que ver con el estudio de los derechos, sus ideas sobre la ley natural, sobre la equidad y sobre la justicia han sido ciertamente influyentes a lo largo de la historia[15]. Baste por todos los ejemplos el de Tomás de Aquino[16], que realizó en parte una “actualización” del aristotelismo, a partir de cuya obra un muy importante sector del pensamiento iusnaturalista actual se ha desarrollado[17]. Aunque, por supuesto, dicha corriente ha debido moldear o modular ciertos aspectos de esa otra doctrina ahora clásica[18].

 

2.         La noción moderna

 

Aclaro que en este capítulo no pretendo ser exhaustivo (aunque de todos modos no podría serlo) acerca de la historia de las ideas asociadas al concepto moderno de derechos fundamentales. Por esto, creo que en este punto merece la pena dar un salto temporal importante y señalar que, en un sentido más preciso, los antecedentes de la visión actual de la noción de derechos (que es la que tiene que ver con el problema central de este trabajo), pueden ubicarse en los albores del movimiento histórico y político que la doctrina ha llamado constitucionalismo (por eso he dicho —lo remarco— “visión actual”). La primera etapa de este movimiento es el constitucionalismo clásico, cuyo antecedente es el así llamado “constitucionalismo inglés”, que tiene como hitos la Carta Magna (1215) y el Bill of Rights (1689). Este movimiento (el constitucionalismo clásico), nutrido por las ideas iusnaturalistas, ilustradas y liberales, se suele asociar al menos con dos procesos históricos: 1) el proceso de independencia de los Estados Unidos (o Revolución americana)[19], cuyos hitos son la propia Declaración de Independencia (1776), la Declaración de los Derechos de Virginia (1776) y su Constitución (1787); y, 2) la Revolución francesa[20], cuyo hito es la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789)[21].

 

A esta etapa, así llamada clásica del movimiento constitucionalista, se la hace coincidir —en el orden ideológico— con la doctrina liberal clásica que, en contra del Estado absoluto, promovió la idea de un Estado limitado por la asumida existencia de ciertos derechos correspondientes al ser humano más allá de la voluntad de la comunidad política[22]. Esta visión liberal es propia también de la concepción que Zagrebelsky llama humanismo laico (secular), en donde los derechos son —dice él— «hijos de la tradición antiescolástica que se inició con la fractura operada por el espíritu del renacimiento». De allí surgió —sostiene siempre Zagrebelsky— «la visión individual de la propia existencia, una visión de la que deriva la pretensión de poder actuar en conformidad con ella»[23]. Como es conocido, esto se refiere a las libertades liberales, llamadas también derechos de libertad.

 

Desde la época citada, el mundo ha recorrido un largo camino que, dada su riqueza y complejidad, quizás el más grande de los tratados sea incapaz de agotar. No obstante, el tiempo que sigue a ésta es seguramente el que más ha determinado la concepción actual del problema de este trabajo. Los dos últimos siglos (¡y qué siglos! —remarca Bobbio[24]— recordando que son los siglos de las revoluciones liberales y de las revoluciones socialistas), que además de revoluciones vieron dos guerras mundiales, sirven para entender de mejor manera la concepción contemporánea de los derechos fundamentales[25].

 

Específicamente, y esto es por lo demás conocido, la mutación principal se produjo con posterioridad a la segunda guerra mundial[26]. De allí suele decirse que nació una nueva etapa denominada constitucionalismo social (de posguerra)[27], en la que —como se ha sostenido comúnmente— la transformación primordial estriba en un cambio de paradigma basado en la idea de que el fundamento de los derechos fundamentales es la dignidad del ser humano[28]. En parte esto se “deduce” de la incorporación de tal valor en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), que de hecho lo enuncia expresamente en su primer artículo[29], a diferencia de las clásicas declaraciones de derechos, que sólo recurrían a la fórmula de “igual libertad”. Por otra parte, tal cambio a nivel de los diferentes países se vio corroborado por la puesta en vigencia de la Constitución italiana (1948) y de la Ley Fundamental alemana (1949), al principio; y, luego, treinta años más tarde, de la Constitución española (1978), entre otras.

 

Aunque, claro, no está por demás puntualizar que si bien es cierto que los tribunales y cortes constitucionales de los países citados reforzaron la idea del cambio de paradigma a través de novedosos pronunciamientos (que pretendieron, en muchos casos, abandonar la concepción positivista, actualizando —si cabe el término— doctrinas iusnaturalistas[30], o adhiriendo, sin reconocer tampoco al iusnaturalismo, a lo que se ha denominado generalmente no positivismo, o usando el término —odioso e impreciso— de postpositivismo), no es menos cierto que en otras partes del mundo las cosas no habían cambiado en sustancia y, de hecho, aún hoy resulta dudoso (o al menos discutible) aseverar que los derechos humanos sean una cosa universal, o que así como está planteado el paradigma funcione en realidad.



[1]          TILPH - Dottorando in Filosofia del Diritto e Bioetica Giuridica, Università degli Studi di Genova (Italia).

[2]          Rabinovich-Berkman R. D., Recorriendo la Historia del Derecho, Cevallos, 2a ed., Quito, 2010, pp. 123-124.

[3]          Ibídem,  p. 124.

[4]          Esta idea la he planteado teniendo en cuenta la siguiente afirmación de Francesco Viola incluida en un trabajo sobre el debate referente a los derechos de los animales: «La cuestión de los derechos de los animales no puede prescindir de una observación inicial que nadie puede desafiar: antes de la aparición del hombre en la tierra no se puede decir que los animales tuviesen derechos. ¿De frente a quién habrían podido tenerlos? Ciertamente no de frente a sus similares. Con la aparición del hombre, en cambio, tiene sentido hacerse la pregunta sobre si también los animales no humanos tienen derechos. Al contrario, para los hombres los derechos se ubican en el momento mismo de su aparición sobre la faz de la tierra». Viola F., “Gli animali tra giustizia e diritti”, Pro manuscripto, Palermo, 2003, p. 1 [El texto original en italiano dice: «La questione dei diritti degli animali non può prescindere da un’osservazione iniziale che nessuno può contestare: prima della comparsa dell’uomo sulla terra non si può dire che gli animali avessero diritti. Nei confronti di chi avrebbero potuto averli? Non certo dei loro simili. Con la comparsa dell’uomo, invece, ha senso porsi la questione se anche gli animali nonumani abbiano diritti. Invece per gli uomini i diritti si pongono nel momento stesso della loro comparsa sulla terra»] (La traducción es mía. La cursiva ha sido añadida). Por otra parte, Peces-Barba, sobre lo que implica el término universalidad de los derechos en la historia, dice: «Si nos situamos en el plano temporal, la universalidad de los derechos supone que tienen un carácter racional y abstracto al margen del tiempo y válidos para cualquier momento de la historia» [Peces-Barba Martínez G., “La universalidad de los derechos humanos”, Doxa, n. 15-16, 1994, p. 615].

[5]          Truzzi M., “On the extraordinary: An attempt at clarification”, Zetetic scholar: An Independent Scientific Review of Claims of Anomalies and Paranormal, v. 1, n. 1, 1978, pp. 11-19.

[6]          Hay teorías contemporáneas que presentan una diferenciación entre derecho(s) natural(es) y derecho(s) racional(es), si bien –vale aclararlo– normalmente a partir de la elaboración de la teoría de los derechos naturales como tal [Véase, por ejemplo: Inciarte F., “Derecho natural o derecho racional: treinta tesis y una propuesta”, Liberalismo y republicanismo. Ensayos de filosofía política, Eunsa, Pamplona, 2001, pp. 171-187]. A propósito de la relación entre naturaleza y racionalidad (a ese nivel concebida) me parece del caso recordar a Cicerón cuando dice: «Este animal tan previsor, sagaz, múltiple, agudo, dotado de memoria, razón y consejo que llamamos hombre (...) porque a cuantos ha dado razón la naturaleza, les ha concedido recta razón, y por consiguiente la ley, que no es otra cosa que la recta razón en cuanto mando o prohíbe; si les ha dado la ley, también el derecho: es así que a todos se ha dado razón, luego a todos se ha dado el derecho» [Cicerón M. T., Tratado de las leyes, Libro I].

[7]          Bobbio dice: «[E]s indudable que toda la tradición del pensamiento iusnaturalista se caracteriza por la idea de que el hombre tiene la facultad de establecer con certeza cuáles son las reglas de lo justo y de lo injusto» [Véase: Bobbio N., “La razón en el derecho” (observaciones preliminares) –traducción de A. Ruiz Miguel–, discurso inaugural del Congreso: “La ragione nel diritto”, celebrado en Bolonia en diciembre de 1984, Doxa, v. 2, 1985b, p. 21].

[8]          Véase: Bobbio, 1985b, pp. 17-26.

[9]          En cuanto a esto creo que tiene razón Viola cuando habla del debate de los derechos de los animales. Ante todo, no es posible pensar en estos sin admitir que si en efecto existen no sucede tal cosa a efectos de la relación entre los animales no humanos. Si hay algo de sentido en discutir sobre tales derechos, este sentido estriba nada más que en la existencia de animales humanos que puedan eventualmente reconocerlos.

[10]         Bobbio N., Liberalismo y democracia, Fondo de cultura económica, 5a reimpr., México, 2013, p. 15 [Versión original en italiano: Liberalismo e democrazia, Franco Angeli, Milano, 1985].

[11]         Vale anotar, sin embargo, que Bobbio no encuentra que el iusnaturalismo sea teóricamente aceptable. Sin embargo, para él, tiene relevancia su función histórica [Véase: Bobbio N., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Laterza, Lecce, 2011, pp. 165-167].

[12]         Véase: Nardoni E., “La justicia en la Mesopotamia antigua”, Revista Bíblica, n. 52, 1993/4, pp. 195-198. Similares situaciones son observables en los códigos que luego establecerían Ur-Nammu, Lipit-Istar y Eshnunna. Sin olvidar, evidentemente, al célebre Hammurabi [Véase: Ibidem, pp. 198-207].

[13]         Cfr. Alexy R., Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional democrático, en M. Carbonell (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, 4a ed., Madrid, 2009, p. 32 (Alexy hace un breve recorderis sobre los orígenes de los derechos humanos, empezando por una cita del Génesis). 

[14]         Villey M., Compendio de filosofía del derecho, EUNSA, Pamplona, 1979, p. 71.

[15]         Véase, por ejemplo: Miller F. D. Jr., Aristotle’s theory of political rights, en R. O. Brooks & J. B. Murphy, Aristotle and Modern Law (2003), Ashgate-Dartmouth, 2007, pp. 309-350. Cfr.: Schofield M., Sharing in the Constitution, en en R. O. Brooks & J. B. Murphy, Aristotle and Modern Law (2003), Ashgate-Dartmouth, 2007, pp. 354-380; Long R. T., Aristotle’s conception of freedom, en R. O. Brooks & J. B. Murphy, Aristotle and Modern Law (2003), Ashgate-Dartmouth, 2007, pp. 384-410.

[16]         Véase, por ejemplo: García-Huidrobo J., “La recepción de la doctrina aristotélica sobre el derecho natural en el Comentario de la Ética a Nicómaco de Tomás de Aquino”, Anuario Filosófico, n. 32, 1999, pp. 225-250.

[17]         Véase, al menos: Finnis J., Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press, Oxford, 1980.- Finnis J., Aquinas: moral, political and legal theory, Oxford University Press, Oxford, 1998.- Finnis J., “Aristóteles, Santo Tomás y los absolutos morales”, Persona y derecho: Revista de fundamentación de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos, 1993, n. 28, p. 9-26.- Kalinowski G., Concepto, fundamentación y concreción del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982.- Massini Correas C. I., La prudencia jurídica, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006.

[18]         Hay que decir que la conexión que se puede establecer entre las aproximaciones más antiguas y la visión actual sobre los derechos humanos es de cierta manera inexacta o, al menos, no siempre inmediata (sólo como ejemplo, baste pensar que Aristóteles no tuvo problema alguno en aceptar la esclavitud con base en hechos que a él le parecían evidentes: que la naturaleza hacía a unos hombres naturalmente libres y a otros naturalmente esclavos) [Aristóteles, La Política…]. Téngase en cuenta, también, que esas ideas tuvieron acogida luego en el mismo Tomás de Aquino [Para una interpretación caritativa, que sin embargo no niega la aceptación de la relación señor-siervo en determinados términos, por parte de Tomás de Aquino, véase: Zimmermann A., “En torno a la doctrina de Tomás de Aquino sobre el ‘ius naturale’”, Anuario filosófico, v. 11, n. 1, 1978, pp. 169-184]. Tales ideas fueron posteriormente usadas como argumentos favorables a ciertos procesos como la conquista de América [Véase, por ejemplo: Schäfer C., “La Política de Aristóteles y el aristotelismo político de la conquista”, Ideas y valores, n. 119, VIII-2002, pp. 109-135].

[19]         Véase: Wood G. S., Democracy and the American Revolution, en J. Dunn (ed.), Democracy: The unfinished journey, Oxford University Press, New York, 1992, pp. 91-105.

[20]         Véase: Fontana B., Democracy and the French Revolution, en J. Dunn (ed.), Democracy: The unfinished journey, Oxford University Press, New York, 1992, pp. 107-124.

[21]         Salgado Pesantes H., Lecciones de Derecho Constitucional, Ediciones legales, Quito, 2012, p. 20.

[22]         Véase: Bobbio N., 2013, pp. 11-12.  

[23]         Zagrebelsky G., El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Trotta, 10a ed., Madrid, 2011, pp. 79-80 [Original en italiano: Il diritto mite, Einaudi, Torino, 1992].

[24]         Véase: Bobbio N., El futuro de la democracia, Fondo de Cultura Económica, 2a ed., México, 1996, p. 49 [Original en italiano: Il futuro della democrazia (1984), Einaudi, Torino, 1991].

[25]         En este sentido, aunque Barberis se refiere al estudio de la filosofía del derecho en general, creo que bien vale para la reflexión sobre los derechos en particular. Dice: «[A]ntes que nada, no se puede hablar de la historia universal, y tampoco de la historia sola de occidente; es ya bastante si se logra dar una idea de los últimos dos siglos de la reflexión filosófico-jurídica europea y occidental». Barberis M., Giuristi e filosofi: una storia della filosofia del diritto (2004), Il Mulino, Bologna, 2011, p. 8 [El texto original dice: «Anzitutto, non si può parlare della storia universale, e neanche della storia dell’Occidente; è già tanto se si riesce a dare un’idea degli ultimi due secoli della riflessione filosofico-giuridica europea e occidentale»]. La traducción es mía.

[26]         En todo caso, vale tener en cuenta ejemplos anteriores como la Constitución de Weimar (1919) y la Constitución mexicana (1917).

[27]         Salgado Pesantes, 2012, p. 37-38.

[28]         Ferrone opina: «Algunas constataciones –vueltas ya opiniones generalizadas en las últimas décadas, después de la segunda guerra mundial, la Shoah y el continuo repetirse de feroces genocidios– no podían sino condicionar la investigación histórica: que el único fundamento posible de una teoría de los derechos del hombre se encuentre en la certeza, universalmente aceptable, pero lastimosamente todavía no universalmente aceptada, del valor y de la dignidad de la vida humana (...) No es un acaso que conceptos como humanidad y dignidad del hombre, ausentes en la Declaración de 1789, hayan sido incorporados en el centro de la Declaración Universal [1948]”. Ferrone V., Storia dei diritti dell’uomo, Laterza, Bari, 2014, p. VIII [El texto original en italiano dice: «Alcune constatazioni – diventate ormai opinione generale negli ultimi decenni, dopo la seconda guerra mondiale, la Shoah e il continuo ripetersi di feroci genocidi– non potevano condizionare la ricerca storica: che l’unico fondamento possibile di una teoria dei diritti dell’uomo stia nella certezza, universalmente accettabile, ma purtroppo non ancora universalmente accettata, del valore e della dignità della vita umana (...) Non a caso concetti come umanità e dignità dell’uomo, assenti nella Dichiarazione del 1789, sono stati messi al centro della Dichiarazione universale»].

[29]         La Declaración Universal de los Derechos Humanos señala: «Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros».

[30]         Véase, por ejemplo: el conocido fallo “Guardianes del muro”, del Tribunal Constitucional Federal de Alemania. Véase también: Alexy R., “Una defensa de la fórmula de Radbruch”, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, n. 5, 2001, pp. 75-95; y, Vigo R. L., La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy), La Ley, Buenos Aires, 2006b.